年終盤點(diǎn) | ppp的制度困境和出路（特別推薦）

PPP（public-private parternership）在2016年持續(xù)升溫，不斷地在公共經(jīng)濟(jì)部門吸引著眼球，熱度甚至超過了混合所有制改革。

今年P(guān)PP領(lǐng)域最熱門主題是立法主導(dǎo)權(quán)之爭(zhēng)，與之相關(guān)的各個(gè)部門互不相讓，甚至連PPP該如何翻譯，乃至內(nèi)在涵義、外延范圍也“一詞各表”，即便是國務(wù)院法制辦已被指定牽頭負(fù)責(zé)立法之后，不同部門在10月份仍然幾乎同時(shí)發(fā)布各自的部門規(guī)章。按相關(guān)部門的文件頒發(fā)速度和數(shù)量，從規(guī)范性文件上說，PPP已儼然成了一個(gè)成長(zhǎng)和進(jìn)化速度最快的法律領(lǐng)域。

但是，在各部門、參與者們埋頭苦干，各種規(guī)則在一片欣欣向榮中產(chǎn)生和蔓延，許多案例和實(shí)踐已經(jīng)開始落地開花之時(shí)，在我看來，沒有任何一個(gè)根本性的、系統(tǒng)性的制度和法律原則得到了真正的對(duì)待和反思。在展望未來的時(shí)候，不禁需要發(fā)問：憑借著花拳繡腿，我們真的有能力、有知識(shí)去處理即將到來的問題嗎？

熱潮背后的規(guī)則爭(zhēng)議

說起來很深?yuàn)W，但其實(shí)并不復(fù)雜，PPP就是政府允許私人投資和經(jīng)營本來屬于公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)的領(lǐng)域。本來應(yīng)當(dāng)由政府提供的公共產(chǎn)品，或者因?yàn)橘Y金不足，或者因?yàn)楣芾淼目茖W(xué)和專業(yè)需要，或者因?yàn)殚_放市場(chǎng)的需要，由私人來加以提供。

公私領(lǐng)域的商業(yè)活動(dòng)，本來應(yīng)當(dāng)遵循不同的規(guī)則，比如公共產(chǎn)品和公共服務(wù)需要合理定價(jià)（價(jià)格規(guī)制）、普遍服務(wù)（無歧視性提供符合標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)）、自由接入（依賴于基礎(chǔ)設(shè)施的上下游企業(yè)應(yīng)當(dāng)自由接駁服務(wù)），以及充分的信息公開（從治理到財(cái)務(wù)）和公開問責(zé)（解釋說明并承擔(dān)不利的經(jīng)濟(jì)后果）。因此，私人進(jìn)入公共領(lǐng)域，在英國被稱之為自愿部門，意思是本來是以營利為目標(biāo)的企業(yè)，自愿承擔(dān)公共義務(wù)，當(dāng)然也獲得一個(gè)相對(duì)合理但是預(yù)期穩(wěn)定的收益。

往狹義里說，PPP還可以分為不同模式，按照“誰出錢”來劃分，可以分為公共服務(wù)外包（contracting out，公共部門出錢，私人部門干活）和私人資金進(jìn)入（contracting in，私人部門出錢，私人部門干活）。就目前而言，財(cái)政部強(qiáng)調(diào)更多的是前者，而國家發(fā)改委的視角更多靠近后者。不同部門堅(jiān)持自己的意見本無可厚非，有觀點(diǎn)爭(zhēng)論也是好事，但最近各自頒布的規(guī)則都在排斥對(duì)方的標(biāo)準(zhǔn)。

不管是哪一種PPP模式，資金、技術(shù)、人員等進(jìn)入公共領(lǐng)域，都要依據(jù)公共領(lǐng)域的規(guī)則行事。但是，私人需要獲得收益才會(huì)有激勵(lì)，因此需要以合同的方式來確定對(duì)價(jià)，這也被稱之為“合同方式的規(guī)制”。因?yàn)樗饺诉M(jìn)入的領(lǐng)域不同，而采用的合作方式，可能在出資人、融資方式（股權(quán)、債券等各種不同的組合和比例）、運(yùn)營方式（控制、管理、具體的財(cái)務(wù)和技術(shù)的權(quán)力分配）、回報(bào)方式、考核指標(biāo)、中途和期末退出方式上，存在著豐富多變的實(shí)踐?，F(xiàn)在國內(nèi)的討論，似乎在具體實(shí)踐的展開上花費(fèi)了太多精力，而對(duì)公共商業(yè)應(yīng)當(dāng)遵循的原則，在現(xiàn)有的法律文本下出現(xiàn)了分歧。對(duì)這種合同方式的規(guī)制，討論被簡(jiǎn)化成了定性問題：PPP合同究竟是行政合同還是民事合同？

這樣的中國式分歧一直都存在，稱為民行劃分問題，比如按照剛剛修訂的行政訴訟法，私人起訴政府，即便是商業(yè)活動(dòng)，也要?dú)w為行政訴訟。這種歸誰管的中國式爭(zhēng)論通常會(huì)忽略一個(gè)問題，誰有能力管？法院行政庭通常缺乏合同裁判的知識(shí)，就算是歸行政庭去管，恐怕也要從民一庭（民事庭）和民二庭（商事庭）借調(diào)人員才能解決。

有幾個(gè)PPP機(jī)制似乎已經(jīng)成了具體的爭(zhēng)論前沿：發(fā)改委強(qiáng)調(diào)項(xiàng)目管理，用強(qiáng)制競(jìng)爭(zhēng)性要約（CCT），即招投標(biāo)來控制；財(cái)政部強(qiáng)調(diào)資金管理，用物有所值來進(jìn)行控制。為推行自己的觀點(diǎn)，各方都進(jìn)行了各種論證，有世行專家介入，有國際經(jīng)驗(yàn)比較，有既有案例的成功經(jīng)驗(yàn)推廣。在各部門眼中，這個(gè)制度不外乎幾個(gè)核心共識(shí)：第一，要通過合同實(shí)現(xiàn)，各自推行了合同標(biāo)準(zhǔn)條款；第二，要保證“私”的部門進(jìn)入者的收益，并且要有足夠的吸引力；第三，要由中央政府的審批部門控制地方政府的“非理性”擴(kuò)張。

不可否認(rèn)，PPP的確是今天的政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下的，符合國際趨勢(shì)的方向。但需要看到的是，自上而下的推動(dòng)一波又一波，各地紛紛搭建了融資平臺(tái)，事實(shí)上似乎是播下了PPP的種子，但得到的果實(shí)則更多是“新名詞套舊操作”。這期間，許多地方政府熱衷于將原來的待審批項(xiàng)目重新包裝，取得PPP的外衣，更有甚者，由國資委主動(dòng)牽頭聯(lián)系地方政府，推動(dòng)央企積極進(jìn)入PPP領(lǐng)域。

類似種種，既是現(xiàn)有規(guī)則、認(rèn)識(shí)的必然結(jié)果，也已然充分體現(xiàn)了“橘逾淮為枳”的制度產(chǎn)出能力的局限性。

各方為什么熱衷PPP

拋開復(fù)雜的名詞爭(zhēng)議，追問一下：對(duì)于PPP，從業(yè)者為了其中的商業(yè)機(jī)會(huì)不遺余力地鼓吹可以理解，各個(gè)部門、地方政府、國有企業(yè)們這么熱衷是何道理？事實(shí)上，現(xiàn)有的制度中的“新酒”，仔細(xì)看一下，不過是政府和私人簽訂合同完成合作、采用競(jìng)爭(zhēng)性要約方式、審批和考核，每一環(huán)節(jié)以前都是存在的，甚至示范的合同條款都沒有什么新意，“新酒”到底新在何處呢？

我認(rèn)為，各方的動(dòng)力在于可以利用PPP突破剛剛通過頒布的預(yù)算法。這部法律第三十五條擁有“突飛猛進(jìn)”式的限權(quán)規(guī)定：“地方各級(jí)預(yù)算按照量入為出、收支平衡的原則編制，除本法另有規(guī)定外，不列赤字。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的省、自治區(qū)、直轄市的預(yù)算中必需的建設(shè)投資的部分資金，可以在國務(wù)院確定的限額內(nèi)，通過發(fā)行地方政府債券舉借債務(wù)的方式籌措。舉借債務(wù)的規(guī)模，由國務(wù)院報(bào)全國人民代表大會(huì)或者全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)。省、自治區(qū)、直轄市依照國務(wù)院下達(dá)的限額舉借的債務(wù)，列入本級(jí)預(yù)算調(diào)整方案，報(bào)本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)。舉借的債務(wù)應(yīng)當(dāng)有償還計(jì)劃和穩(wěn)定的償還資金來源，只能用于公益性資本支出，不得用于經(jīng)常性支出。除前款規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)。除法律另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個(gè)人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保。國務(wù)院建立地方政府債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和預(yù)警機(jī)制、應(yīng)急處置機(jī)制以及責(zé)任追究制度。國務(wù)院財(cái)政部門對(duì)地方政府債務(wù)實(shí)施監(jiān)督?！?/p>

這一條文設(shè)置了四個(gè)核心限權(quán)：（1）地方政府不列赤字；（2）借債只能通過債券且程序復(fù)雜；（3）借債只能用于公益性資本支出；（4）地方政府不得提供擔(dān)保。

法律產(chǎn)出結(jié)果是：地方公共產(chǎn)品的提供，如果歲入不足，又不能獲得中央政府的轉(zhuǎn)移支付，發(fā)行公債比較困難，如何建設(shè)和運(yùn)營呢？列入PPP就是一個(gè)必然選擇，而且，監(jiān)管部門還創(chuàng)造了一個(gè)新概念，既然不能擔(dān)保債務(wù)，那么就擔(dān)?！傲髁俊薄召M(fèi)基礎(chǔ)設(shè)施上的“使用”，這就直接架空了預(yù)算法的限制。

預(yù)算法的本意是控權(quán)，然而用力過猛，催熱了PPP，因?yàn)轭A(yù)算法的控權(quán)思路，是一種削足適履的做法，其標(biāo)準(zhǔn)理念中的政府，并不是今天中國的現(xiàn)實(shí)：政府不僅僅只承擔(dān)行政、治安、軍事、外交職能，更是廣泛地參與著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。但是預(yù)算法的最大問題，是沒有考慮的更大的政治原則：地方政府，不能有自己的空間和權(quán)力嗎？地方利益，不也是我們的，甚至更接近于我們的利益嗎？

這樣的問題其實(shí)和我們的法律制定和研究是相關(guān)的。每個(gè)部門法總是只按照自己的思路去解釋和制定規(guī)則。行政許可法把所有的政府行為都解釋為許可，忽略了經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法和社會(huì)法，預(yù)算法只知道控權(quán)，甚至忽略了憲法，當(dāng)法律人也成為了埋頭向下的專家，專家治國的結(jié)果就是沒有人考慮系統(tǒng)問題。

如何讓PPP真正發(fā)揮效用

姑且承認(rèn)這樣骨感和悖論的現(xiàn)實(shí)，用PPP這個(gè)新事物作為一個(gè)增長(zhǎng)點(diǎn)，那么從應(yīng)然的、理想的層面來說，允許私人進(jìn)入之前未開放的市場(chǎng)，允許企業(yè)承擔(dān)公共職能，在網(wǎng)絡(luò)、平臺(tái)、共享經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，在經(jīng)濟(jì)走向不樂觀的時(shí)刻，PPP制度作為預(yù)算法的例外，如何真正起到對(duì)社會(huì)效率促進(jìn)的應(yīng)有作用呢？

PPP并不是新事物，且不說這是一個(gè)上世紀(jì)80年代西方國家就嘗試、探索的領(lǐng)域，過去在中國實(shí)際上也廣泛存在著PPP實(shí)踐。這是現(xiàn)在關(guān)注PPP的人們沒有認(rèn)真對(duì)待的：已有的經(jīng)驗(yàn)，尤其是失敗的經(jīng)驗(yàn)。不是有個(gè)PPP的名字或者PPP的合同才是PPP，中國的公共產(chǎn)品或者準(zhǔn)公共產(chǎn)品市場(chǎng)，交通部從1984年就開始探索了：高速公路，采用了經(jīng)營權(quán)的概念，后來逐步因?yàn)榻煌▏衅髽I(yè)的財(cái)力提高，私人逐步退出了。不光高速公路，長(zhǎng)途客車經(jīng)營權(quán)，以及近來非常受關(guān)注的出租車經(jīng)營權(quán)，按照發(fā)改委的定義，跟PPP有什么區(qū)別嗎？

經(jīng)營權(quán)本質(zhì)上是特許，也是PPP的一種。交通部最早推行的招投標(biāo)制、工程監(jiān)理制、項(xiàng)目法人制、合同制，不都是現(xiàn)在PPP的“舊酒”嗎？出租車的經(jīng)營權(quán)問題已經(jīng)成為過街老鼠，連部長(zhǎng)都明確提出要廢除；而交通基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，據(jù)說交通部在前幾年曾邀請(qǐng)?jiān)S多私人企業(yè)再次進(jìn)入，但幾乎無人響應(yīng)。

假如發(fā)改委和財(cái)政部繼續(xù)沿用現(xiàn)有的理解，無論哪一方占得上風(fēng)，很可能幾年后遇到交通部現(xiàn)在面臨的局面。我毫無貶低交通部的意思，在短短30年取得的交通建設(shè)成就有目共睹，最早開放規(guī)制市場(chǎng)舉風(fēng)氣之先，即便是網(wǎng)約車改革雖然不盡如人意也能從諫如流，這已經(jīng)遠(yuǎn)超很多部委。但公私合作這件事情，歷史擺在眼前身邊，現(xiàn)在的PPP人熟視無睹，卻非要炫弄各種新名詞，從頭學(xué)習(xí)。

本著久病成醫(yī)的原則，不如建議一下，誰有能力和經(jīng)驗(yàn)，交給誰負(fù)責(zé)如何？

回歸正題，PPP要想真正起到促進(jìn)社會(huì)效率的作用，需要在未來的規(guī)則中，根本性地解決幾個(gè)原則性的“新知”和“新制”問題：

第一，合同法問題。如何理解這類合同，這些合同都是少則數(shù)年、長(zhǎng)達(dá)30年的合同，有可能嚴(yán)格按照文本操作嗎？長(zhǎng)期合同在中國的合同法中如何解釋，如何判斷責(zé)任，一個(gè)連合同更改、變更、更新、修訂都無法區(qū)分的合同法如何支持長(zhǎng)期合同？當(dāng)PPP人言辭振振地用民事還是行政去為這類合同定性時(shí)，有沒有考慮過，誰從法律上處理過類似的爭(zhēng)議？

舉一個(gè)美國的案例（Kenford Company v.Erie County），原告是一個(gè)有錢的汽車交易商，上世紀(jì)60年代，他愿意捐出一片土地給被告Erie縣政府，建一座體育館，用作美國棒球大聯(lián)盟隊(duì)伍的主場(chǎng)，以吸引人氣，原告負(fù)責(zé)建設(shè)配套設(shè)施，雙方可以分享由此帶來的商業(yè)開發(fā)收益，但是最終招商引資失敗，1971年縣政府違約。案情曲折復(fù)雜，簡(jiǎn)而言之，這是一個(gè)典型的PPP合同，原告尋求損害賠償，官司從1971年開始，打了五輪，沒錯(cuò)，在三審終審的美國打了五輪，到1994年才和解結(jié)案。在這期間，波斯納、艾森伯格、戈登博格等法學(xué)權(quán)威紛紛登場(chǎng)發(fā)表意見，期間的理論爭(zhēng)議不可勝數(shù)。這是遠(yuǎn)在天邊的，近在眼前的，可以參見《財(cái)經(jīng)》2015年第27期的報(bào)道《石家莊國資委成“老賴”的法律困局》。這些問題，并不是有個(gè)合同文本就萬事大吉了。

第二，用戶和消費(fèi)者問題。把PPP理解成為合同，現(xiàn)有討論本質(zhì)上都是一個(gè)：如何招商引資?？墒且粋€(gè)問題被忽略了，PPP和提供的是公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。那么需求方、用戶、消費(fèi)者是不是這個(gè)法律關(guān)系的一個(gè)主體？他們應(yīng)不應(yīng)該、如何成為這個(gè)法律關(guān)系的主體？發(fā)改委和財(cái)政部把這個(gè)問題交給行業(yè)主管部門去規(guī)制，似乎沒合同什么事。而在現(xiàn)實(shí)中，這個(gè)問題無法回避，比如那么多的PX項(xiàng)目引發(fā)群體性事件，出租車行業(yè)引發(fā)的消費(fèi)者怨氣，解決的辦法可參照諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者奧斯特羅姆提出的公共產(chǎn)品多中心供給體制。

第三，治理機(jī)制問題。對(duì)PPP是民事還是行政合同屬性的定性討論，還忽略了一個(gè)核心問題，合同如何設(shè)計(jì)？合同只是一個(gè)通道、方式、表現(xiàn)，是叫合同、規(guī)定、經(jīng)營權(quán)、特許權(quán)、股權(quán)并不重要，重要是采用何種機(jī)制讓幾方主體持續(xù)合作起來。如何篩選愿意提供公共產(chǎn)品的負(fù)責(zé)守信的人，這不是用價(jià)格機(jī)制就能解決的；如何確保產(chǎn)品或者服務(wù)在經(jīng)營中不走樣、最經(jīng)濟(jì)，而不只是出于防腐的拍賣、招標(biāo)和事后的監(jiān)督就夠了的。

第四，政府的信用問題。這個(gè)問題恐怕是最難解決的，政府違約的情形并不都是惡意的，也可能是因形勢(shì)變化而產(chǎn)生了需要。

同樣，遠(yuǎn)的有1837年美國的經(jīng)典案例（Charles River Bridge v. Warren），原告組成了公司，1785年獲得麻州議會(huì)的特許，在波士頓查爾斯河上建橋收費(fèi)，租約40年，期滿后可以再延長(zhǎng)30年。后來被告也組建公司并獲得了特許，建了Warren，后者更方便，前者客源流失，原告遂狀告麻州議會(huì)和Warren橋公司，侵害了他們的合同。歷經(jīng)近十年，原告在最高法院最終敗訴，理由是該公司無權(quán)獨(dú)占查爾斯河。首席大法官塔尼（Taney）判決，如果沒有明文規(guī)定允許獨(dú)占，公眾利益高于任何一個(gè)單獨(dú)公司的利益，并非侵害合同利益。

類似的案例在中國也有，故事是這樣的，1987年開始通車的深圳梧桐山公路隧道是當(dāng)時(shí)連接鹽田區(qū)和深圳市中心的唯一通道。每次穿越隧道，一個(gè)來回需要20元。深圳市政府與梧桐山隧道公司長(zhǎng)達(dá)九年的回購談判，因?yàn)橐獌r(jià)太高未果，于是決定在梧桐山隧道的上方山腰開鑿一條新的隧道——深鹽二通道，免費(fèi)通行。面對(duì)大量車輛即將減少的現(xiàn)實(shí)，梧桐山隧道公司最終在深鹽二通道通車前夕，不得不放棄高額叫價(jià)，將隧道交回深圳市政府。

這些有正當(dāng)性的違約都?xì)v來是經(jīng)濟(jì)法上的困難命題，更何況因?yàn)槿耸赂?、政策變?dòng)、財(cái)政起伏而產(chǎn)生的故意違約呢？看看現(xiàn)實(shí)中只有國有企業(yè)有膽量進(jìn)入一些領(lǐng)域，難道不是已經(jīng)證明了現(xiàn)有規(guī)則和主張的結(jié)果嗎？

總而言之，有關(guān)PPP的討論，只能說剛剛開始，未來仍然是可期的。出路就在于按照應(yīng)有的邏輯工作：先打好地基，建好承重墻，再去討論裝修是何種風(fēng)格。

作者：鄧峰 北京大學(xué)法學(xué)院教授、北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中心聯(lián)席主任

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