湖南寧鄉(xiāng)火了....寧鄉(xiāng)縣政府不會(huì)想到，一紙簡(jiǎn)短的聲明就讓他們成功登上了諸多財(cái)經(jīng)媒體的頭條，其處理方式“簡(jiǎn)單粗暴”成為媒體關(guān)注的熱點(diǎn)。
此事過(guò)程簡(jiǎn)短總結(jié)為：最初寧鄉(xiāng)出了給金融機(jī)構(gòu)的擔(dān)保函承諾函，后來(lái)因?yàn)?0號(hào)文等出臺(tái)，寧鄉(xiāng)又出了一個(gè)撤掉擔(dān)保函的函，媒體報(bào)道后，寧鄉(xiāng)又趕緊收回“撤掉擔(dān)保函的函”。
在地方債務(wù)“嚴(yán)監(jiān)管”常態(tài)化以及此番地方政府舉債融資“史上最嚴(yán)大排查”收官在即的大背景下，地方政府迫于監(jiān)管壓力，撤回融資擔(dān)保承諾函的事件可謂屢見(jiàn)不鮮，其中涉及租賃公司的有：2016年10月，貴州省多個(gè)地市級(jí)財(cái)政局就曾密集申明承諾函作廢并要求限時(shí)退回原件。事件涉及正安、安順、遵義三市區(qū)財(cái)政局，并將國(guó)泰租賃、遠(yuǎn)東國(guó)際租賃和中信信托卷入其中。
張繼峰，國(guó)家發(fā)改委PPP專家?guī)旖鹑趯＜?，?cái)政部PPP專家?guī)熵?cái)務(wù)專家，現(xiàn)任民瑞政企（北京）投資基金管理有限公司總裁，北京云天新峰投資管理中心（有限合伙）合伙人，在“貴州撤函（承諾函）事件”后， 發(fā)文《“貴州撤函（承諾函）事件”的金融、法律問(wèn)題及其影響》做了三大分析。寧鄉(xiāng)事件大熱之余，網(wǎng)上評(píng)論諸多，小編忍不住分享此文與大家！
來(lái)源：封面新聞
PPP頭條 作者：張繼峰
8月23日，網(wǎng)傳寧鄉(xiāng)縣政府融資擔(dān)保函作廢的聲明
2016年10月10日—11日，貴州安順、遵義等地，要將向金融機(jī)構(gòu)（主要是融資租賃、信托）提供的為融資提供支持的“承諾函”、“安排函”撤回。此消息一出，在金融機(jī)構(gòu)和PPP界掀起軒然大波：“沒(méi)有了‘承諾函’，政府融資的業(yè)務(wù)還做不做了？”“整個(gè)社會(huì)信用在這一刻瞬間崩塌”……
“貴州撤函（承諾函）事件”意味著什么？又有哪些問(wèn)題？專家張繼峰從金融和法律視角分析了這一問(wèn)題及其影響。
問(wèn)題一、政府能否擔(dān)保？承諾函是不是擔(dān)保函？
首先，政府能不能擔(dān)保？這里的擔(dān)保是指擔(dān)保法上的“保證”。擔(dān)保法第六條規(guī)定：“保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！钡诎藯l明確規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。”因此政府（包括下屬財(cái)政部門）不得為保證人，不能對(duì)外擔(dān)保。
其次，承諾函是不是擔(dān)保函？這要看承諾函的內(nèi)容。PPP業(yè)內(nèi)法律專家、上海錦天城律所合伙人劉飛認(rèn)為：“承諾函其實(shí)是兩種，一種本質(zhì)是地方政府給的債務(wù)擔(dān)保函，一種是所謂的財(cái)政付款納入預(yù)算的承諾函；2、第一種明顯和法律沖突，第二種是PPP模式下新提出來(lái)的，準(zhǔn)確的說(shuō)是‘把合同付款責(zé)任納入預(yù)算的確認(rèn)函’”，筆者贊同這一觀點(diǎn)。的確，不管“承諾函”、“擔(dān)保函”、“安慰函”、“說(shuō)明函”、“安排函”名稱如何，是否合規(guī)，是否有問(wèn)題，關(guān)鍵看兩點(diǎn)：一是看函的內(nèi)容的合規(guī)性；二是看函所支持的事情（融資行為）的合規(guī)性。
就第一點(diǎn)，目前多數(shù)財(cái)政“承諾函”、“安慰函”，其內(nèi)容主要是“根據(jù)XX人大常委會(huì)XX號(hào)決議，承諾將上述融資本息（回購(gòu)資金）納入相應(yīng)年度（或中長(zhǎng)期）財(cái)政預(yù)算予以安排”。首先，“安排”是一種行為，承諾的內(nèi)容是在相應(yīng)年度的財(cái)政預(yù)算中進(jìn)行安排的一種行為，盡管性質(zhì)上具有融資增信的作用，但并不是擔(dān)保法上的保證；其次，按照上述擔(dān)保法第六條對(duì)“保證”的定義，保證是“當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為”，而政府出具的《承諾函》對(duì)應(yīng)的融資行為，很多時(shí)候沒(méi)有要求融資主體（地方政府平臺(tái)公司、城投公司）先用現(xiàn)金流還款，不還款（不履行債務(wù)）才由財(cái)政支持，而是直接由財(cái)政支出作為還款來(lái)源，因此與擔(dān)保法上的保證內(nèi)容不同；再次，對(duì)于沒(méi)有現(xiàn)金流的市政工程項(xiàng)目，很多時(shí)候還款來(lái)源就是政府的財(cái)政支出，《承諾函》安排的還款資金對(duì)金融機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)是第一還款來(lái)源（現(xiàn)金流），而不是第二還款來(lái)源（保證、抵押、質(zhì)押）。
因此，《承諾函》如果內(nèi)容是“本息還款安排”的行為承諾，且是融資還款的現(xiàn)金流，不符合擔(dān)保法對(duì)保證的定義，就不是擔(dān)保，性質(zhì)不是擔(dān)保函。當(dāng)然，如果《承諾函》的內(nèi)容是“若城投公司無(wú)法償還本息金額，政府財(cái)政按照《承諾函》履行擔(dān)保責(zé)任”這樣的表述，那么就是法律意義上的保證。一來(lái)違反政府不得為保證人，二來(lái)?yè)?dān)保函、保證行為無(wú)效。
問(wèn)題二
政府可以不可以出具《承諾函》？
對(duì)什么樣的具有融資性質(zhì)的行為可以出具承諾函（函所支持的事情（融資行為）的合規(guī)性）？《承諾函》的效力如何界定？
首先，政府可以出具承諾函，但《承諾函》作為政府對(duì)外出具的，承諾安排財(cái)政預(yù)算支出，償還融資本息的文件，要符合國(guó)家對(duì)預(yù)算的相關(guān)規(guī)定。新預(yù)算法第35條規(guī)定，除了省級(jí)地方政府按照國(guó)務(wù)院的限額發(fā)行地方政府債券舉借債務(wù)外，“地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)?！币簿褪钦f(shuō)，預(yù)算法只開(kāi)了“省級(jí)地方政府發(fā)債融資”這一口子，省級(jí)以下地方政府，通常是由省級(jí)地方政府代為舉債后分配額度。此外，在PPP項(xiàng)目方面，財(cái)政部開(kāi)了個(gè)口子：“財(cái)金[2014]113號(hào)”第25條規(guī)定：“項(xiàng)目合同中涉及的政府支付義務(wù)，財(cái)政部門應(yīng)結(jié)合中長(zhǎng)期財(cái)政規(guī)劃統(tǒng)籌考慮，納入同級(jí)政府預(yù)算，按照預(yù)算管理相關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。“財(cái)金[2015]21號(hào)”第5條規(guī)定：通過(guò)財(cái)政承受能力論證的項(xiàng)目，“各級(jí)財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)在編制年度預(yù)算和中期財(cái)政規(guī)劃時(shí)，將項(xiàng)目財(cái)政支出責(zé)任納入預(yù)算統(tǒng)籌安排”。也就是說(shuō)，“省級(jí)地方政府代為發(fā)債”、“PPP項(xiàng)目”，這兩種方式是地方政府合法舉借債務(wù)的途徑。當(dāng)然，PPP相關(guān)政策是否突破了預(yù)算法的規(guī)定，是可以討論的另一個(gè)話題（這也是“PPP上位法”亟需完善的一個(gè)方面）。
此外，對(duì)于地方政府和金融機(jī)構(gòu)成立的引導(dǎo)基金、產(chǎn)業(yè)基金、城市發(fā)展基金，很多地方政府出臺(tái)的“基金管理辦法”，可以由基金其他股東（劣后級(jí)投資人）將基金優(yōu)先級(jí)投資人持有的份額“回購(gòu)”，而劣后級(jí)投資人（通常是政府旗下公司）回購(gòu)資金來(lái)源于政府中長(zhǎng)期財(cái)政預(yù)算支出。但同PPP項(xiàng)目類似，這種也應(yīng)盡快立法加以保障。
因此，政府可以出具《承諾函》，但應(yīng)符合上述規(guī)定：除省級(jí)政府代為發(fā)債、PPP項(xiàng)目、地方政府基金外，其他都不可以由政府（或所屬公司）直接融資，都不能為政府融資出具《承諾函》。注意：PPP項(xiàng)目是針對(duì)“地方政府購(gòu)買服務(wù)、缺口補(bǔ)助的支出責(zé)任”，是向PPP項(xiàng)目公司的支付責(zé)任，產(chǎn)業(yè)基金是針對(duì)“回購(gòu)責(zé)任”，是回購(gòu)優(yōu)先級(jí)的份額責(zé)任，這兩個(gè)都是政府責(zé)任，但都不是政府直接融資行為（盡管具有融資性質(zhì)，但在會(huì)計(jì)上、法律上都不是融資），都是還款現(xiàn)金流，都是“第一還款來(lái)源”，而不是擔(dān)保。因此，這兩種《承諾函》也都不是擔(dān)保函。除此之外，政府一是不得突破預(yù)算法直接融資，二是不得為融資提供“保證”擔(dān)保。
其次，《承諾函》的效力問(wèn)題，從憲法和預(yù)算法可以看出。憲法規(guī)定：人大是權(quán)力機(jī)關(guān)，人大常委會(huì)是人大常設(shè)機(jī)構(gòu)，政府是執(zhí)行機(jī)關(guān)，是行政機(jī)關(guān)。政府的行政行為應(yīng)有人大法律規(guī)定或授權(quán)（有時(shí)是通過(guò)法律授予政府制定行政法規(guī)、部門規(guī)章）；預(yù)算法第35條也規(guī)定，“經(jīng)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)的預(yù)算，非經(jīng)法定程序，不得調(diào)整。各級(jí)政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準(zhǔn)的預(yù)算為依據(jù)，未列入預(yù)算的不得支出?！币簿褪钦f(shuō)，預(yù)算支出，需要經(jīng)人大批準(zhǔn)；而預(yù)算安排的承諾，如果把它看成一種政府關(guān)于預(yù)算支出的對(duì)外承諾（承諾具有合同的法律效力），也應(yīng)經(jīng)人大批準(zhǔn)；人大每年只開(kāi)一次會(huì)，可由常設(shè)機(jī)構(gòu)人大常委會(huì)批準(zhǔn)。沒(méi)有人大或人大常委會(huì)出具“人大（常委會(huì)）決議”支持的“承諾函”，本身就不具有法律效力。
問(wèn)題三
金融機(jī)構(gòu)為什么要“人大決議”、“財(cái)政承諾”？
“貴州撤函事件”的問(wèn)題有哪些？有什么后果？政府應(yīng)該怎么做？
首先，金融機(jī)構(gòu)需要人大決議，是對(duì)于政府信用的信任。盡管PPP項(xiàng)目和地方政府基金，政府都不是直接融資主體，但都是重要的增信主體，因?yàn)镻PP項(xiàng)目公司的現(xiàn)金流來(lái)源于政府，有了這種現(xiàn)金流項(xiàng)目公司才有錢支付融資本息；而基金業(yè)務(wù)政府財(cái)政是回購(gòu)主體，因?yàn)榛饘?duì)于政府和金融機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)都是投資行為，但優(yōu)先級(jí)投資人不可能無(wú)限期投資，需要退出，政府財(cái)政資金可以保證優(yōu)先級(jí)投資人退出。此外，由于政府信用通常好于企業(yè)信用（尤其是在中國(guó)），盡管地方政府有時(shí)會(huì)有違約行為，但整體信用值得信賴，且如果違約，地方政府領(lǐng)導(dǎo)可能要承擔(dān)政治責(zé)任，這不是地方政府希望看到的。因此金融機(jī)構(gòu)期望地方政府信用支持。有時(shí)即便沒(méi)有人大決議，金融機(jī)構(gòu)還是勉強(qiáng)可以接受，也是出于對(duì)政府的信賴，以及“給地方政府融資沒(méi)有政治風(fēng)險(xiǎn)”這種考慮。但這種“承諾”對(duì)于金融機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)不是擔(dān)保，只是增信，是一種“強(qiáng)增信”。
其次，貴州撤函事件，由于筆者未看到政府的相關(guān)《承諾函》，僅從三個(gè)撤函文件的內(nèi)容來(lái)看，認(rèn)為違反擔(dān)保法和預(yù)算法“政府不得擔(dān)?！钡囊?guī)定，應(yīng)不準(zhǔn)確，因?yàn)椤冻兄Z函》承諾的內(nèi)容可能不是擔(dān)保。如果《承諾函》的內(nèi)容如本文分析的“若城投公司無(wú)法償還本息金額，政府財(cái)政按照《承諾函》履行擔(dān)保責(zé)任”這樣表述，符合擔(dān)保法對(duì)“保證”的定義，那可以認(rèn)定為“擔(dān)保函”，就違反了擔(dān)保法和預(yù)算法；否則不違反擔(dān)保法。從遵義市給中信信托出具的文件來(lái)看，應(yīng)該屬于“承諾函”（“資金安排函等文件”），非擔(dān)保函，不違反擔(dān)保法。
但這三個(gè)地方的承諾函如果針對(duì)的事情不是PPP項(xiàng)目或地方政府基金，則違反了預(yù)算法不得舉債的規(guī)定，也間接違反了不得為違法舉債行為出函支持的要求；此外，不知這些函有沒(méi)有人大決議支持，如果沒(méi)有，也違反了憲法和預(yù)算法的規(guī)定。
再次，基于行政法的信賴保護(hù)原則，地方政府應(yīng)對(duì)善意且無(wú)過(guò)錯(cuò)的第三方為該函已經(jīng)付出的成本作出補(bǔ)償，比如金融機(jī)構(gòu)投入的人力物力成本等。盡管我國(guó)行政法尚無(wú)明文對(duì)“信賴?yán)妗边M(jìn)行保護(hù)，但在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)，信賴?yán)媸巧鐣?huì)信用的基礎(chǔ)，是商業(yè)社會(huì)賴以運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，是契約精神的一種體現(xiàn)，尤其是對(duì)“起表率作用”的政府方。當(dāng)然，如果在這個(gè)事件中，金融機(jī)構(gòu)也有過(guò)錯(cuò)，如明知道這種融資行為違反了相關(guān)法律，則應(yīng)按過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)損失責(zé)任。
這件事情有兩個(gè)后果：一是很多地方政府通過(guò)這種“出函”的方式變相融資，不僅僅在貴州，事件會(huì)導(dǎo)致很多金融機(jī)構(gòu)“風(fēng)聲鶴唳”，排查這種風(fēng)險(xiǎn)，也使得金融機(jī)構(gòu)對(duì)政府出函提供支持直接融資的方式可能要重新審視了；二是對(duì)地方政府的信用是一個(gè)極大的損傷，從這一事件看出個(gè)別地方政府的法律意識(shí)、責(zé)任意識(shí)較弱，從表述上看出“權(quán)力思想”的余威，隨意性較強(qiáng)。這些都是應(yīng)該反省的。。。
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