湖南寧鄉(xiāng)火了....寧鄉(xiāng)縣政府不會想到，一紙簡短的聲明就讓他們成功登上了諸多財經(jīng)媒體的頭條，其處理方式“簡單粗暴”成為媒體關(guān)注的熱點。
此事過程簡短總結(jié)為：最初寧鄉(xiāng)出了給金融機構(gòu)的擔(dān)保函承諾函，后來因為50號文等出臺，寧鄉(xiāng)又出了一個撤掉擔(dān)保函的函，媒體報道后，寧鄉(xiāng)又趕緊收回“撤掉擔(dān)保函的函”。
在地方債務(wù)“嚴(yán)監(jiān)管”常態(tài)化以及此番地方政府舉債融資“史上最嚴(yán)大排查”收官在即的大背景下，地方政府迫于監(jiān)管壓力，撤回融資擔(dān)保承諾函的事件可謂屢見不鮮，其中涉及租賃公司的有：2016年10月，貴州省多個地市級財政局就曾密集申明承諾函作廢并要求限時退回原件。事件涉及正安、安順、遵義三市區(qū)財政局，并將國泰租賃、遠東國際租賃和中信信托卷入其中。
張繼峰，國家發(fā)改委PPP專家?guī)旖鹑趯＜?，財政部PPP專家?guī)熵攧?wù)專家，現(xiàn)任民瑞政企（北京）投資基金管理有限公司總裁，北京云天新峰投資管理中心（有限合伙）合伙人，在“貴州撤函（承諾函）事件”后， 發(fā)文《“貴州撤函（承諾函）事件”的金融、法律問題及其影響》做了三大分析。寧鄉(xiāng)事件大熱之余，網(wǎng)上評論諸多，小編忍不住分享此文與大家！
來源：封面新聞
PPP頭條 作者：張繼峰
8月23日，網(wǎng)傳寧鄉(xiāng)縣政府融資擔(dān)保函作廢的聲明
2016年10月10日—11日，貴州安順、遵義等地，要將向金融機構(gòu)（主要是融資租賃、信托）提供的為融資提供支持的“承諾函”、“安排函”撤回。此消息一出，在金融機構(gòu)和PPP界掀起軒然大波：“沒有了‘承諾函’，政府融資的業(yè)務(wù)還做不做了？”“整個社會信用在這一刻瞬間崩塌”……
“貴州撤函（承諾函）事件”意味著什么？又有哪些問題？專家張繼峰從金融和法律視角分析了這一問題及其影響。
問題一、政府能否擔(dān)保？承諾函是不是擔(dān)保函？
首先，政府能不能擔(dān)保？這里的擔(dān)保是指擔(dān)保法上的“保證”。擔(dān)保法第六條規(guī)定：“保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！钡诎藯l明確規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外?！币虼苏òㄏ聦儇斦块T）不得為保證人，不能對外擔(dān)保。
其次，承諾函是不是擔(dān)保函？這要看承諾函的內(nèi)容。PPP業(yè)內(nèi)法律專家、上海錦天城律所合伙人劉飛認(rèn)為：“承諾函其實是兩種，一種本質(zhì)是地方政府給的債務(wù)擔(dān)保函，一種是所謂的財政付款納入預(yù)算的承諾函；2、第一種明顯和法律沖突，第二種是PPP模式下新提出來的，準(zhǔn)確的說是‘把合同付款責(zé)任納入預(yù)算的確認(rèn)函’”，筆者贊同這一觀點。的確，不管“承諾函”、“擔(dān)保函”、“安慰函”、“說明函”、“安排函”名稱如何，是否合規(guī)，是否有問題，關(guān)鍵看兩點：一是看函的內(nèi)容的合規(guī)性；二是看函所支持的事情（融資行為）的合規(guī)性。
就第一點，目前多數(shù)財政“承諾函”、“安慰函”，其內(nèi)容主要是“根據(jù)XX人大常委會XX號決議，承諾將上述融資本息（回購資金）納入相應(yīng)年度（或中長期）財政預(yù)算予以安排”。首先，“安排”是一種行為，承諾的內(nèi)容是在相應(yīng)年度的財政預(yù)算中進行安排的一種行為，盡管性質(zhì)上具有融資增信的作用，但并不是擔(dān)保法上的保證；其次，按照上述擔(dān)保法第六條對“保證”的定義，保證是“當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為”，而政府出具的《承諾函》對應(yīng)的融資行為，很多時候沒有要求融資主體（地方政府平臺公司、城投公司）先用現(xiàn)金流還款，不還款（不履行債務(wù)）才由財政支持，而是直接由財政支出作為還款來源，因此與擔(dān)保法上的保證內(nèi)容不同；再次，對于沒有現(xiàn)金流的市政工程項目，很多時候還款來源就是政府的財政支出，《承諾函》安排的還款資金對金融機構(gòu)來說是第一還款來源（現(xiàn)金流），而不是第二還款來源（保證、抵押、質(zhì)押）。
因此，《承諾函》如果內(nèi)容是“本息還款安排”的行為承諾，且是融資還款的現(xiàn)金流，不符合擔(dān)保法對保證的定義，就不是擔(dān)保，性質(zhì)不是擔(dān)保函。當(dāng)然，如果《承諾函》的內(nèi)容是“若城投公司無法償還本息金額，政府財政按照《承諾函》履行擔(dān)保責(zé)任”這樣的表述，那么就是法律意義上的保證。一來違反政府不得為保證人，二來擔(dān)保函、保證行為無效。
問題二
政府可以不可以出具《承諾函》？
對什么樣的具有融資性質(zhì)的行為可以出具承諾函（函所支持的事情（融資行為）的合規(guī)性）？《承諾函》的效力如何界定？
首先，政府可以出具承諾函，但《承諾函》作為政府對外出具的，承諾安排財政預(yù)算支出，償還融資本息的文件，要符合國家對預(yù)算的相關(guān)規(guī)定。新預(yù)算法第35條規(guī)定，除了省級地方政府按照國務(wù)院的限額發(fā)行地方政府債券舉借債務(wù)外，“地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)?！币簿褪钦f，預(yù)算法只開了“省級地方政府發(fā)債融資”這一口子，省級以下地方政府，通常是由省級地方政府代為舉債后分配額度。此外，在PPP項目方面，財政部開了個口子：“財金[2014]113號”第25條規(guī)定：“項目合同中涉及的政府支付義務(wù)，財政部門應(yīng)結(jié)合中長期財政規(guī)劃統(tǒng)籌考慮，納入同級政府預(yù)算，按照預(yù)算管理相關(guān)規(guī)定執(zhí)行”?！柏斀餥2015]21號”第5條規(guī)定：通過財政承受能力論證的項目，“各級財政部門應(yīng)當(dāng)在編制年度預(yù)算和中期財政規(guī)劃時，將項目財政支出責(zé)任納入預(yù)算統(tǒng)籌安排”。也就是說，“省級地方政府代為發(fā)債”、“PPP項目”，這兩種方式是地方政府合法舉借債務(wù)的途徑。當(dāng)然，PPP相關(guān)政策是否突破了預(yù)算法的規(guī)定，是可以討論的另一個話題（這也是“PPP上位法”亟需完善的一個方面）。
此外，對于地方政府和金融機構(gòu)成立的引導(dǎo)基金、產(chǎn)業(yè)基金、城市發(fā)展基金，很多地方政府出臺的“基金管理辦法”，可以由基金其他股東（劣后級投資人）將基金優(yōu)先級投資人持有的份額“回購”，而劣后級投資人（通常是政府旗下公司）回購資金來源于政府中長期財政預(yù)算支出。但同PPP項目類似，這種也應(yīng)盡快立法加以保障。
因此，政府可以出具《承諾函》，但應(yīng)符合上述規(guī)定：除省級政府代為發(fā)債、PPP項目、地方政府基金外，其他都不可以由政府（或所屬公司）直接融資，都不能為政府融資出具《承諾函》。注意：PPP項目是針對“地方政府購買服務(wù)、缺口補助的支出責(zé)任”，是向PPP項目公司的支付責(zé)任，產(chǎn)業(yè)基金是針對“回購責(zé)任”，是回購優(yōu)先級的份額責(zé)任，這兩個都是政府責(zé)任，但都不是政府直接融資行為（盡管具有融資性質(zhì)，但在會計上、法律上都不是融資），都是還款現(xiàn)金流，都是“第一還款來源”，而不是擔(dān)保。因此，這兩種《承諾函》也都不是擔(dān)保函。除此之外，政府一是不得突破預(yù)算法直接融資，二是不得為融資提供“保證”擔(dān)保。
其次，《承諾函》的效力問題，從憲法和預(yù)算法可以看出。憲法規(guī)定：人大是權(quán)力機關(guān)，人大常委會是人大常設(shè)機構(gòu)，政府是執(zhí)行機關(guān)，是行政機關(guān)。政府的行政行為應(yīng)有人大法律規(guī)定或授權(quán)（有時是通過法律授予政府制定行政法規(guī)、部門規(guī)章）；預(yù)算法第35條也規(guī)定，“經(jīng)人民代表大會批準(zhǔn)的預(yù)算，非經(jīng)法定程序，不得調(diào)整。各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準(zhǔn)的預(yù)算為依據(jù)，未列入預(yù)算的不得支出?！币簿褪钦f，預(yù)算支出，需要經(jīng)人大批準(zhǔn)；而預(yù)算安排的承諾，如果把它看成一種政府關(guān)于預(yù)算支出的對外承諾（承諾具有合同的法律效力），也應(yīng)經(jīng)人大批準(zhǔn)；人大每年只開一次會，可由常設(shè)機構(gòu)人大常委會批準(zhǔn)。沒有人大或人大常委會出具“人大（常委會）決議”支持的“承諾函”，本身就不具有法律效力。
問題三
金融機構(gòu)為什么要“人大決議”、“財政承諾”？
“貴州撤函事件”的問題有哪些？有什么后果？政府應(yīng)該怎么做？
首先，金融機構(gòu)需要人大決議，是對于政府信用的信任。盡管PPP項目和地方政府基金，政府都不是直接融資主體，但都是重要的增信主體，因為PPP項目公司的現(xiàn)金流來源于政府，有了這種現(xiàn)金流項目公司才有錢支付融資本息；而基金業(yè)務(wù)政府財政是回購主體，因為基金對于政府和金融機構(gòu)來說都是投資行為，但優(yōu)先級投資人不可能無限期投資，需要退出，政府財政資金可以保證優(yōu)先級投資人退出。此外，由于政府信用通常好于企業(yè)信用（尤其是在中國），盡管地方政府有時會有違約行為，但整體信用值得信賴，且如果違約，地方政府領(lǐng)導(dǎo)可能要承擔(dān)政治責(zé)任，這不是地方政府希望看到的。因此金融機構(gòu)期望地方政府信用支持。有時即便沒有人大決議，金融機構(gòu)還是勉強可以接受，也是出于對政府的信賴，以及“給地方政府融資沒有政治風(fēng)險”這種考慮。但這種“承諾”對于金融機構(gòu)來說不是擔(dān)保，只是增信，是一種“強增信”。
其次，貴州撤函事件，由于筆者未看到政府的相關(guān)《承諾函》，僅從三個撤函文件的內(nèi)容來看，認(rèn)為違反擔(dān)保法和預(yù)算法“政府不得擔(dān)?！钡囊?guī)定，應(yīng)不準(zhǔn)確，因為《承諾函》承諾的內(nèi)容可能不是擔(dān)保。如果《承諾函》的內(nèi)容如本文分析的“若城投公司無法償還本息金額，政府財政按照《承諾函》履行擔(dān)保責(zé)任”這樣表述，符合擔(dān)保法對“保證”的定義，那可以認(rèn)定為“擔(dān)保函”，就違反了擔(dān)保法和預(yù)算法；否則不違反擔(dān)保法。從遵義市給中信信托出具的文件來看，應(yīng)該屬于“承諾函”（“資金安排函等文件”），非擔(dān)保函，不違反擔(dān)保法。
但這三個地方的承諾函如果針對的事情不是PPP項目或地方政府基金，則違反了預(yù)算法不得舉債的規(guī)定，也間接違反了不得為違法舉債行為出函支持的要求；此外，不知這些函有沒有人大決議支持，如果沒有，也違反了憲法和預(yù)算法的規(guī)定。
再次，基于行政法的信賴保護原則，地方政府應(yīng)對善意且無過錯的第三方為該函已經(jīng)付出的成本作出補償，比如金融機構(gòu)投入的人力物力成本等。盡管我國行政法尚無明文對“信賴?yán)妗边M行保護，但在現(xiàn)代商業(yè)社會，信賴?yán)媸巧鐣庞玫幕A(chǔ)，是商業(yè)社會賴以運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，是契約精神的一種體現(xiàn)，尤其是對“起表率作用”的政府方。當(dāng)然，如果在這個事件中，金融機構(gòu)也有過錯，如明知道這種融資行為違反了相關(guān)法律，則應(yīng)按過錯承擔(dān)相應(yīng)損失責(zé)任。
這件事情有兩個后果：一是很多地方政府通過這種“出函”的方式變相融資，不僅僅在貴州，事件會導(dǎo)致很多金融機構(gòu)“風(fēng)聲鶴唳”，排查這種風(fēng)險，也使得金融機構(gòu)對政府出函提供支持直接融資的方式可能要重新審視了；二是對地方政府的信用是一個極大的損傷，從這一事件看出個別地方政府的法律意識、責(zé)任意識較弱，從表述上看出“權(quán)力思想”的余威，隨意性較強。這些都是應(yīng)該反省的。。。
來源：中國環(huán)聯(lián)
特此聲明：
1. 本網(wǎng)轉(zhuǎn)載并注明自其他來源的作品，目的在于傳遞更多信息，并不代表本網(wǎng)贊同其觀點。
2. 請文章來源方確保投稿文章內(nèi)容及其附屬圖片無版權(quán)爭議問題，如發(fā)生涉及內(nèi)容、版權(quán)等問題，文章來源方自負相關(guān)法律責(zé)任。
3. 如涉及作品內(nèi)容、版權(quán)等問題，請在作品發(fā)表之日內(nèi)起一周內(nèi)與本網(wǎng)聯(lián)系，否則視為放棄相關(guān)權(quán)益。