近兩年，由于對PPP協(xié)議法律性質(zhì)認識的不統(tǒng)一，隨之帶來的糾紛解決機制問題，成為困擾PPP項目有序、良性運行的很大障礙。需要構(gòu)建一套公平、高效的糾紛解決機制，保障PPP項目有序運行，保護投資者的切身利益和積極性。
仲裁較之協(xié)調(diào)、調(diào)解、復議和訴訟等PPP糾紛解決方式，具有自身的獨特優(yōu)勢，能夠較好地保證PPP糾紛解決對專業(yè)性、公正性、保密和高效的要求，可以在很大程度上打消社會資本對PPP糾紛解決的顧慮。未來應當努力發(fā)揮仲裁作為PPP糾紛解決主渠道的作用，以破解現(xiàn)存的PPP糾紛解決機制困境，推動PPP事業(yè)良性發(fā)展。
在基礎設施和公共服務領域推進政府和社會資本合作（簡稱PPP），對于轉(zhuǎn)變政府職能、激發(fā)市場活力、提升公共服務的質(zhì)量和效率具有重要意義。近年來，我國PPP快速推進，成效明顯，根據(jù)財政部的數(shù)據(jù)，截止到2016年11月30日，中國總計入庫PPP項目有10828個，入庫項目金額129598.67億元。如此大的項目體量，對相關事業(yè)推動的積極作用是顯著的。
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但與此同時，由于受法律制度保障、管理經(jīng)驗、運行環(huán)境的諸多因素影響，飛速發(fā)展的PPP項目也存在一些亟待解決的突出問題，比如：合作項目范圍泛化；合作項目決策體系不健全，決策嚴謹性、科學性不足；社會資本尤其是民營資本參與和退出機制不完善等等。其中，從近兩年項目運行實踐中所反映出的PPP項目糾紛解決問題越來越突出。特別是由于對PPP協(xié)議法律性質(zhì)認識的不統(tǒng)一，隨之帶來的糾紛解決機制問題，成為困擾PPP項目有序、良性運行的很大障礙。
如何構(gòu)建一套公平、高效的糾紛解決機制，既關系到PPP項目能否有序運行，也關系投資者的切身利益，影響其參與PPP項目的積極性，甚至在一定程度上影響PPP模式的發(fā)展。對此，現(xiàn)行立法及實踐中均存在較為突出的問題，亟待完善。
現(xiàn)行PPP糾紛解決機制之困境
根據(jù)《政府采購法》、《行政訴訟法》、《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定，PPP項目運行過程中發(fā)生爭議的，解決途徑有四：（1）雙方協(xié)商解決；（2）共同聘請專家或第三方調(diào)解解決；（3）民事訴訟；（4）行政復議或行政訴訟。至于通過仲裁解決，立法上雖未明確規(guī)定，實踐中卻在一定范圍存在，而且隨著PPP項目的不斷發(fā)展，仲裁作為一種糾紛解決方式有越來越受到重視的趨勢。但是，由于上述多種糾紛解決機制的存在，同時并未構(gòu)建起一套有效化解PPP糾紛的體系，反而引發(fā)諸多矛盾，導致PPP糾紛解決機制陷入困境。
首先，國家所鼓勵的協(xié)調(diào)、調(diào)解等非訴訟糾紛解決機制功能難以發(fā)揮。PPP糾紛往往涉及重大的利益關系和復雜的技術問題，協(xié)商解決通常因雙方巨大的利益沖突而失敗。共同聘請專家或第三方機構(gòu)進行調(diào)解，因目前缺乏成熟的機制和良好的社會環(huán)境，同樣難以付諸實施。
其次，民事訴訟和行政訴訟的矛盾引發(fā)司法救濟的混亂。按照司法最終原則，法院應當是PPP糾紛解決的最終途徑。但是，PPP法律關系中由于一方是政府，且項目本身較多涉及公共利益，因而可能伴隨行政權(quán)力的行使。因此所引發(fā)的PPP糾紛到底應當適用民事訴訟還是行政訴訟，無論是理論上還是司法實踐中，均存在不同認識和作法。加之在訴訟司法實踐中由于多種原因還沒有通過成功判例樹立起應有的公信力，此種矛盾將進一步影響PPP糾紛司法救濟的權(quán)威性。
最后，在爭議解決實踐中，仲裁的積極作用遠沒有得到充分的發(fā)揮和利用，甚至仲裁是否可以作為PPP糾紛解決途徑還尚存爭議。此種爭議緣于對PPP協(xié)議到底屬于民事合同還是行政合同的分歧?！?a target="_blank" title="仲裁法新聞專題">仲裁法》第二條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！钡谌龡l規(guī)定：“依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁”。如果認為PPP協(xié)議屬于行政合同，適用仲裁無疑存在較大障礙。2014年修改的《行政訴訟法》規(guī)定政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛適用行政訴訟，則進一步為運用仲裁解決PPP糾紛形成了立法上的障礙。
仲裁作為PPP糾紛解決方式的優(yōu)勢
盡管通過仲裁解決PPP糾紛面臨理論上的爭議和立法上的障礙，但事實上，仲裁機構(gòu)的相關實踐在爭議中并未停滯不前。其中，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會還成立PPP仲裁中心，這是國內(nèi)第一家致力于通過仲裁方式處理PPP爭議的仲裁中心。北京市仲裁委員會也在PPP項目爭議解決上積極作為，并成立PPP研究中心，不斷提升PPP糾紛解決的專業(yè)水平。究其原因，是PPP糾紛解決機制中，仲裁具有自身的獨特優(yōu)勢。
首先，仲裁的專業(yè)性符合了PPP糾紛專業(yè)性較強的要求。PPP糾紛通常專業(yè)性較強且法律關系復雜，加之PPP涉及領域眾多，對糾紛解決者的專業(yè)性提出了非常高的要求。法院法官雖然也具有較強的司法專業(yè)性，但對PPP項目特有專業(yè)性深入研究普遍不足，且受自身辦案類型限制明顯。而仲裁機構(gòu)不受地域限制，仲裁機構(gòu)名冊中有不同領域資深PPP專家，可供當事人更大范圍自主性選擇，更好地滿足PPP糾紛多項專業(yè)性的要求。
其次，仲裁的中立性滿足了PPP糾紛解決對公正的追求。公平公正是對所有糾紛解決機制的最終要求。協(xié)調(diào)、調(diào)解等方式因是當事人的自愿選擇，自然能夠更好滿足公平公正的要求。訴訟特別是其中的行政訴訟，當前受各種因素的影響，社會公信力尚有待提高，尤其是當一方主體是政府時，受中國傳統(tǒng)行政法慣性思維影響，相對人一方總是心存顧慮，這勢必影響糾紛調(diào)處的效率和效果。而仲裁，由于仲裁機構(gòu)、仲裁員等都是由雙方自行選擇的，其獨立性、中立性明顯高于訴訟，因而能夠較好保證結(jié)果的公平公正。
最后，仲裁的保密和高效契合了PPP糾紛的特殊性。PPP案件通常還具有較強的社會敏感性，其處理結(jié)果不僅關系當事人的經(jīng)濟利益，也關乎公共產(chǎn)品和服務的持續(xù)穩(wěn)定供給。因而案件處理過程中，既要注意適度的保密，以維護社會穩(wěn)定和當事人經(jīng)濟利益，又要重視提高糾紛化解效率。因為久拖不決的PPP糾紛，會對投入巨大的雙方造成重大損失，特別是社會資本方，其抗風險能力相對較差，難以承受“馬拉松式”訴訟。仲裁以不公開審理為原則，可以較好地滿足當事人對保密性的要求，同時，仲裁程序簡單且靈活，采取一裁終局原則，可以高效解決PPP糾紛。
仲裁成為PPP糾紛解決主渠道的條件與路徑
仲裁較之協(xié)調(diào)、調(diào)解、復議和訴訟等PPP糾紛解決方式，具有自身的獨特優(yōu)勢，能夠較好地保證PPP糾紛解決對專業(yè)性、公正性、保密和高效的要求。特別是在當前司法獨立性、公正性和權(quán)威性還有待提高的背景下，仲裁可以在很大程度上打消社會資本對PPP糾紛解決的顧慮。因此，未來應當努力發(fā)揮仲裁作為PPP糾紛解決主渠道的作用，以破解現(xiàn)存的PPP糾紛解決機制困境，推動PPP事業(yè)良性發(fā)展。為此，至少需要解決以下問題：
首先，理論上要厘清仲裁是否可以適用PPP糾紛的爭議。我們認為，PPP協(xié)議兼具民事合同和行政合同的雙重性質(zhì)，PPP糾紛可能會伴隨行政權(quán)的行使。但是，PPP協(xié)議的簽訂仍然是協(xié)議雙方真實意思表示的體現(xiàn)，更多體現(xiàn)出民事合同的意思自治，PPP協(xié)議的履行也需要遵循合同法的基本原則。從這個角度而言，PPP糾紛本質(zhì)上是雙方利益之爭，更多地體現(xiàn)為合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。因而，適用仲裁并無絕對理論上的障礙。事實上，在2014年《行政訴訟法》修改前，PPP項目的可仲裁性并未引起太大爭議，包括中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、北京市仲裁委員會等在內(nèi)的仲裁機構(gòu)均正常受理此類仲裁業(yè)務。
理論上仲裁作為PPP糾紛解決的方式不但可行，而且作為糾紛解決的主渠道的理由也是充分的：（1）作為一種法律救濟手段，應當兼具公平、公正、專業(yè)、高效等特點，在這方面，仲裁較其他糾紛解決方式更具優(yōu)勢；（2）將仲裁作為PPP糾紛解決的主渠道也是國外的常見模式。例如，在英國，行政合同糾紛通常由當事人與政府通過非正式談判或仲裁解決。在美國，PPP項目一般采用仲裁作為糾紛解決的基本方式。（3）PPP糾紛解決機制的不足在一定程度上制約著社會資本參與PPP項目的積極性，影響PPP項目的落地率，仲裁這種相對公正、高效的糾紛解決方式，可以在較大程度上打消投資者的顧慮。
其次，立法上要明確仲裁作為PPP糾紛解決路徑的應有地位?！吨俨梅ā访鞔_規(guī)定仲裁只適用于平等主體之間的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，行政爭議不適用仲裁。但事實上，《仲裁法》并未對PPP糾紛適用仲裁造成根本性障礙。反倒是2014年修改的《行政訴訟法》及其司法解釋，明確規(guī)定政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛適用行政訴訟，則在很大程度上為運用仲裁解決PPP糾紛形成了立法上的障礙。因為該法已經(jīng)將PPP協(xié)議界定為行政協(xié)議，而行政協(xié)議并非平等主體之間的法律關系，因而按照《仲裁法》關于仲裁適用范圍的規(guī)定，PPP糾紛無法適用仲裁。
對此，根據(jù)《立法法》第八條、第九十二條的規(guī)定：“訴訟和仲裁制度只能由全國人民代表大會及其常委會制定法律”、“同一機關制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新規(guī)定”，立法層面可以有兩個選擇：其一，通過修改《仲裁法》，增加規(guī)定PPP協(xié)議糾紛可以適用仲裁。在《仲裁法》自1995年至今已實施20多年，且學界要求修改的呼聲強烈的背景下，此種選擇較為直接且可行，但受立法進程影響，可能時間會比較漫長。其二，在PPP相關法律中規(guī)定可以適用仲裁的條款。2016年初的《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》即明確規(guī)定PPP糾紛可以適用仲裁。但隨后再無相關立法進程的消息。2017年7月國務院法制辦發(fā)布了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，亦明確規(guī)定PPP糾紛可以適用仲裁。該事件似乎可以解讀為，在PPP法律受阻的情況下，國務院試圖通過行政法規(guī)的方式來解決目前PPP立法缺失的窘境。但是，通過行政法規(guī)的方式增加規(guī)定PPP糾紛可以適用仲裁，其合法性無疑是值得商榷的。因為行政法規(guī)的效力低于法律，行政法規(guī)對PPP糾紛解決方式的規(guī)定無法超越法律（《行政訴訟法》），因而不能從根本上解決立法上關于PPP糾紛是否可以適用仲裁的矛盾。因此，更加穩(wěn)妥的選擇應當是在《政府和社會資本合作法》中予以明確規(guī)定。
再次，實踐中要切實發(fā)揮仲裁解決PPP糾紛的主渠道作用。我們認為可以從三個方面著手：其一，PPP相關立法應當從立法精神上鼓勵當事人優(yōu)先考慮選擇仲裁解決PPP糾紛；其二，法律規(guī)定強制仲裁制度，即任何一方當事人都可以申請仲裁，申請仲裁不再以當事人雙方簽訂仲裁協(xié)議為依據(jù)；其三，政府應當支持和幫助仲裁機構(gòu)建立專門的PPP糾紛仲裁中心，提高PPP糾紛仲裁的專業(yè)化水平。
PPP糾紛解決機制事關當事人雙方重大權(quán)益，一套公平、公正、高效的糾紛解決機制，可以為當事人合法權(quán)益編織最后一張保護網(wǎng)。這張保護網(wǎng)是否結(jié)實，既關乎公平正義，也影響著社會資本是否能夠積極參與PPP項目，進而影響PPP在我國的發(fā)展。仲裁可以擔負起這張結(jié)實保護網(wǎng)的歷史使命。
來源:經(jīng)濟參考報 作者:孫昊哲
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