土壤污染是制約生態(tài)農(nóng)業(yè)發(fā)展的罪魁禍?zhǔn)?。制定《土壤污染防治法》?a target="_blank" title="污染土壤新聞專題">污染土壤的行為進(jìn)行懲治，無疑是解決問題的一種最為有效的途徑。立法最重要的問題是責(zé)任的明晰。法律責(zé)任有行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任，土壤污染刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)有別于其他污染。本文作者從刑事控制手段介入土壤污染的必要性、中外刑法控制土壤污染的立法現(xiàn)狀以及我國土壤污染刑事立法控制機(jī)制的設(shè)計三個方面來闡述如何規(guī)制土壤污染的刑事責(zé)任。
一、刑事控制手段介入土壤污染的必要性
土壤一般是指地球陸地表面具有肥力、能夠生長植物的疏松表層，它是地球表面上的附著物。土壤污染是指進(jìn)入土壤中的有害、有毒物質(zhì)超出土壤的自凈能力，導(dǎo)致土壤的物理、化學(xué)和生物學(xué)性質(zhì)發(fā)生改變。污染土壤的直接后果是影響農(nóng)作物的生長和土壤的質(zhì)量，進(jìn)而影響土地資源的可持續(xù)發(fā)展和利用。引起土壤污染的污染源主要有:（1）污水灌溉；（2）固體廢棄物的農(nóng)業(yè)利用；（3）空氣污染對土壤環(huán)境的影響；（4）農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的污染等。從生態(tài)學(xué)的觀點看，土壤是物質(zhì)的分解者（主要是土壤微生物)的棲息場所，是物質(zhì)循環(huán)的主要環(huán)節(jié)；從環(huán)境污染的觀點看，土壤既是污染的場所，也是緩和和減少污染的場所。
1.土壤污染引起的危害相當(dāng)嚴(yán)重（1）直接導(dǎo)致食物品質(zhì)不斷下降。有些地方糧食、蔬菜、水果等食物中鎘、鉻、砷、鉛等重金屬含量超標(biāo)或接近臨界值。除了影響食物的衛(wèi)生品質(zhì)以外，土壤污染也明顯影響農(nóng)作物的其他品質(zhì)，有些地區(qū)的灌溉已經(jīng)使得蔬菜的味道變差、易爛，甚至出現(xiàn)難聞的異味；農(nóng)產(chǎn)品的儲藏品質(zhì)和加工品質(zhì)也不能滿足深加工的要求。
（2）造成的經(jīng)濟(jì)損失難以估計。據(jù)了解，由于農(nóng)藥和有機(jī)物污染、放射性污染、病原菌污染等其它類型的土壤污染所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失尚難以估計。但全國每年就因重金屬污染而減產(chǎn)糧食1000多萬噸，另外被重金屬污染的糧食每年也多達(dá)1200萬噸，合計經(jīng)濟(jì)損失至少200億元。據(jù)中科院生態(tài)所孫鐵珩院士的資料，目前我國受鎘、砷、鉻、鉛等重金屬污染的耕地面積近2000萬公頃，約占耕地總面積的1/5；其中工業(yè)“三廢”污染耕地1000萬公頃，污水灌溉的農(nóng)田面積已達(dá)330多萬公頃。這一數(shù)字已經(jīng)令人觸目驚心。
（3）污染土壤的行為已經(jīng)危及到土地資源和人類社會的可持續(xù)發(fā)展。一定程度上說，由于生態(tài)系統(tǒng)的循環(huán)性，土壤污染已經(jīng)開始直接危及人類生存的根基，危害人類的身心健康，影響社會、經(jīng)濟(jì)、人口、環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。
2.法律手段控制土壤污染是土壤生態(tài)化的必然要求
土壤污染的嚴(yán)重危害性使得世界各國十分重視對土壤污染的治理，采取各種措施控制土壤污染，法律控制就是其中途徑之一。在法律手段中，除了民事、行政手段外，還有刑事手段。我國已經(jīng)制定并實施的《土地復(fù)墾規(guī)定》、《國家環(huán)境保護(hù)總局關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村生態(tài)環(huán)境保護(hù)工作的若干意見》、《關(guān)于對執(zhí)行<土地復(fù)墾規(guī)定>有關(guān)問題請示的批復(fù)》、《關(guān)于加強(qiáng)重點交通干線、流域及旅游景區(qū)塑料包裝廢物管理的若干意見》、《危險化學(xué)品安全管理條例》、《進(jìn)出境動植物檢疫法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《礦產(chǎn)資源法》、《草原法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《防沙治沙法》、《水土保持法》、《土地管理法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《民法》、《刑法》、《憲法》等法律法規(guī)對造成土壤污染的某些污染源、一定范圍內(nèi)的污染、已經(jīng)污染或破壞了的土壤的修復(fù)與治理等方面都做了一些規(guī)定。從世界各國法律控制的情況看，一般首先采取行政制裁措施，通過行政手段規(guī)制土壤污染，其次通過民事制裁措施，最后才動用刑法手段。因為“行政制裁在管制的‘效率’上顯然優(yōu)于刑事制裁。然而，兩者的選擇仍然必需視非難性的必要性與重要性而定。在非難性非常重要的情形，此一重要性應(yīng)與效率性作權(quán)衡。在非難性不重要的情形，基于執(zhí)行有效性的考慮，應(yīng)慎重考慮各種非刑罰制裁，而非鐘情于刑罰。”我國法律控制的情況也是大抵如此。因為刑法涉足社會生活越深、越廣，就意味著公民所擁有的權(quán)利、自由也就愈狹小，其中也就愈潛藏著更大的侵犯人權(quán)的危險。我國沒有專門對土壤污染行為進(jìn)行規(guī)制的法律法規(guī)，僅在《土地管理法》、《土地管理法實施細(xì)則》等法律法規(guī)中從保護(hù)的視角以及宏觀調(diào)控的視角規(guī)定了一些制度。另外，由于行政法律法規(guī)在實施過程中存在諸多問題，民事法律控制土壤污染的情況也不理想，甚至沒有建立最起碼的環(huán)境民事訴訟機(jī)制，故人們在很大程度上指望通過刑法手段治理環(huán)境，控制土壤污染。正如臺灣學(xué)者葉俊榮所言:“由于刑罰建立在社會的非難性，刑罰的引用也因而能夠滿足社會的正義感。此種機(jī)能很難由其它因應(yīng)措施所取代?！闭窃诖朔N意義上，刑法介入土壤問題的防治就尤為必要。值得注意的是，土壤與土地是兩個不同的概念。土地由土壤組成，但土地的含義則比土壤廣泛得多，它不僅包括耕地、林地、草地和建筑用地等類型，還包括沙漠、石山、荒地等目前難以利用的土地。對于一個國家來說，領(lǐng)土有多大，土地面積就有多大。土壤包含在土地中，范圍要比土地要小。人力可以搬動土壤，但不可以搬動土地。土壤污染與土地污染不是同一概念，二者不僅用詞表達(dá)上不同，而且內(nèi)涵也不一樣。但對于刑法規(guī)定而言，制定污染土壤犯罪和污染土地犯罪的目的應(yīng)當(dāng)是一致的，我們甚至可以說污染土地罪就是指污染土壤罪因為土壤包含在土地中，刑法需要救濟(jì)的是被污染的土壤而非其他土地。如果污染的不具有肥力、不能夠生長植物的其他土地，行為的社會危害性顯然不會很大，沒有必要用刑法來進(jìn)行懲治，如污染沙漠、荒山這樣的土地，所帶來的環(huán)境破壞就相對較小，通過行政手段制止就足矣，無需興師動眾對其進(jìn)行刑事制裁。從這個意義上說，刑法懲治污染土地的犯罪行為就是懲治污染土壤的犯罪行為。
二、中外刑法控制土壤污染的立法現(xiàn)狀
我國刑法對土壤污染沒有規(guī)定專門的罪名，土壤污染刑事責(zé)任納入了刑法第338條規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪的范疇。根據(jù)第338條的規(guī)定，重大環(huán)境污染事故罪是指違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的行為。重大環(huán)境污染事故罪中，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物的行為就涵蓋了土壤污染的犯罪行為。另外，刑法規(guī)制土壤污染行為還表現(xiàn)在非法占用農(nóng)用地罪中。根據(jù)刑法第342條和《刑法修正案（二）》的規(guī)定，非法占用農(nóng)用地罪是指違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的行為。行為人非法占用農(nóng)用地，改變其用途也包括了改變其用途后污染土壤構(gòu)成犯罪的行為。司法實踐中人民法院將這種行為定的罪名就是非法占用農(nóng)用地罪。從刑事立法規(guī)定的情況看，向土地、水體、大氣排放危險廢物污染土壤構(gòu)成犯罪的行為由重大環(huán)境污染事故罪調(diào)整，行為人非法占用農(nóng)用地后在農(nóng)用地上堆放、傾倒垃圾或者其他廢物污染土壤構(gòu)成犯罪的行為由非法占用農(nóng)用地罪控制。從某種意義上說，刑法由于沒有規(guī)定專門的污染土壤罪，故污染土壤構(gòu)成犯罪的行為分別由不同的犯罪懲治。從法律專門控制土壤的角度看，無專門的污染土壤罪似乎帶來適用上的不便，且對污染土壤的構(gòu)成犯罪的行為分別定罪顯得立法較為分散，缺乏統(tǒng)一性和可操作性。另外，雖然刑法規(guī)定了重大環(huán)境污染事故罪可以在一定程度上規(guī)制土壤污染犯罪行為，但本罪要求“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”才構(gòu)成犯罪。就刑法規(guī)定而言，承擔(dān)責(zé)任的前提是在短期內(nèi)能夠產(chǎn)生較大的土壤污染事故，而且污染源一定意義上說應(yīng)該屬于環(huán)境污染中點源污染的范疇，對于真正意義上的面源污染以及由于土壤污染或土壤退化問題產(chǎn)生的相應(yīng)環(huán)境、社會與經(jīng)濟(jì)等問題如何應(yīng)付，刑法中并無規(guī)定。因此，不能不說現(xiàn)行刑法規(guī)制土壤污染存在一定的缺陷?？v觀外國刑事立法的狀況，各國對污染土壤入罪的規(guī)定各有不同。如德國刑法典第324條專門規(guī)定了土壤污染罪（有人將其翻譯為“污染土地罪”）:“一、違反行政法義務(wù)，以下列方式之一，將特定物質(zhì)埋入、侵入或棄于土地之中，對下列各項進(jìn)行污染或作不利改變的，處5年以下自由刑或罰金:1.危害人、動物、植物健康，或者污染其他貴重物品或水域的；2.污染范圍廣泛的。二、犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。三、行為人過失犯本罪的，處3年以下自由刑或罰金?！钡聡廴就寥雷锏摹拔廴尽敝饕袃煞N表現(xiàn)形式，一種是直接在土地上表現(xiàn)出來的污染，是污染土地罪所禁止的以土地為污染對象所造成的污染；另一種是間接的通過其他法律禁止的行為而對土地造成的污染，主要是指垃圾污染。俄羅斯刑法典第254條規(guī)定了毀壞土地罪:“一、使用對經(jīng)濟(jì)活動或其他活動有害的產(chǎn)品，或者由于在肥料、植物生長素、農(nóng)藥和其他危險的化學(xué)品或生物物品的保管、使用和運(yùn)輸過程中違反這些物品的處理規(guī)則而毒化、污染或毀壞土地，導(dǎo)致人的健康或周圍環(huán)境受到損害的，處數(shù)額為最低勞動報酬200倍至500倍或被判刑人2個月至5個月的工資或其他收入的罰金，或處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利，或處2年以下的勞動改造。二、在發(fā)生災(zāi)難的地帶或在生態(tài)形勢的嚴(yán)峻地帶實施上述行為的，處3年以下的限制自由或相同期限的剝奪自由。三、本條第1款或第2款規(guī)定的行為，過失致人死亡的，處2年以上5年以下的剝奪自由?！痹撟镌O(shè)立的宗旨是防止由于違反以土地作為客體的經(jīng)濟(jì)活動和其他活動的規(guī)則而使土地受到破壞，即防止土地質(zhì)量狀況的惡化從而保護(hù)土地。美國將污染土壤構(gòu)成犯罪的行為規(guī)定在土地法中，作為其行政刑法的組成部分。根據(jù)美國的土地法，國家要管理和保護(hù)土地的科學(xué)、風(fēng)景、歷史、生態(tài)等方面的價值或質(zhì)量，對某些公有土地還應(yīng)保持其原始狀態(tài)，對違反者不僅可以判處罰金，還可以判處徒刑。丹麥將污染土壤構(gòu)成犯罪的行為規(guī)定在1991年6約6日簽署的《丹麥環(huán)境保護(hù)法》中。該法第19條規(guī)定，沒有許可證，禁止將污染地下水、土壤和底土的物質(zhì)、產(chǎn)品和材料傾倒于地下、排放或放置于地面、處置于底土中。沒有許可證，禁止將裝有前述物質(zhì)、產(chǎn)品和材料的容器埋入地下。第21條規(guī)定，土地所有者和使用者必須及時將擁有的或使用土壤或底土的污染情況告知監(jiān)督當(dāng)局。第110條規(guī)定，如果行為人因故意或重大過失違反上述規(guī)定，或其侵害行為將導(dǎo)致下列情況的，對違法者處2年以內(nèi)的拘留或監(jiān)禁，并可以具體處以罰金數(shù)額:（1）對環(huán)境造成損害或具有損害的危險；（2）為其自身或他人獲取或企圖獲取經(jīng)濟(jì)利益。構(gòu)成本罪的主體可以是有限責(zé)任公司、協(xié)作團(tuán)體或類似機(jī)構(gòu)，還可以是地方機(jī)構(gòu)。1989年奧地利刑法第180條、181條將污染土壤構(gòu)成犯罪的行為采取分散立法的方式分別規(guī)定在故意危害環(huán)境罪、過失危害環(huán)境罪、非法處置垃圾及運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)器設(shè)備罪等環(huán)境犯罪中，沒有專門的污染土壤罪。如第180條規(guī)定了故意侵害環(huán)境罪:“故意侵害環(huán)境1.違反法規(guī)或行政機(jī)關(guān)的處分，污染或侵害水，或污染土壤或空氣，而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，或360日凈額收入以下罰金。（1）致多數(shù)人生命、身體之危險。（2）致廣大區(qū)域動、植物生存之危險。2.凡違反法規(guī)或行政機(jī)關(guān)的處分，持續(xù)、嚴(yán)重并大量地污染或侵害水，或污染土壤，而有下列情形之一者，亦同。（1）污染或侵害水永遠(yuǎn)或長期持續(xù)，而排除污染或侵害為不可能或經(jīng)濟(jì)上無法負(fù)荷。（2）排除或污染或侵害須費(fèi)50萬以上奧幣先令?！本C上，外國運(yùn)用刑法手段懲治污染土壤的行為，主要采取三種立法模式進(jìn)行控制:一是在刑法典中專門規(guī)定污染土壤罪或者毀壞土地罪，如德國和俄羅斯；二是采取行政刑法的方式將污染土壤的行為分散規(guī)定在相關(guān)的保護(hù)土地或土壤的行政法規(guī)中，如美國、日本、丹麥等，三是將污染土壤的犯罪行為采取分散立法的方式分別規(guī)定在刑法典有關(guān)的破壞環(huán)境犯罪中，如奧地利等。懲治土壤污染的犯罪行為主要通過兩種方式進(jìn)行，其一是刑罰方法懲罰直接導(dǎo)致土壤污染者，如德國的污染土壤罪和俄羅斯的毀壞土地罪即屬此類；其二是處罰間接土壤污染者，如日本的《農(nóng)業(yè)用地土壤污染防治法》第17條就規(guī)定:“妨害或回避第13條第1款規(guī)定的調(diào)查、測定或采集樣品者，處3萬日元以下的罰金?！边@一刑事罰則懲罰的并非直接的土壤污染者，而是抗拒土壤污染檢查者。這種抗拒行為雖然不能直接造成土壤污染，但卻可以阻礙土壤污染的治理行為，因而日本《農(nóng)業(yè)用地土壤污染防治法》對其設(shè)置了刑事罰則。細(xì)察外國土壤污染犯罪立法，絕大多數(shù)國家規(guī)定只處罰直接污染者，對抗拒土壤污染治理的間接污染者，立法一般將其納入妨害公務(wù)一類的犯罪中進(jìn)行懲罰。實際上，外國以刑事手段控制土壤污染也并非十分完善。刑事控制手段作為最后的保障手段，在土壤污染的控制方面不可能發(fā)揮最重要的功能，畢竟預(yù)防才是最佳控制途徑。用刑法手段懲罰污染土壤的犯罪行為，只是不得已而為之的無奈之舉，指望動用刑罰措施來取得控制土壤污染的最佳效果，那只是不切實際的幻想。因此，各國立法基于本國刑法理念，基于對控制土壤污染手段的理性選擇，所規(guī)定的污染土壤犯罪行為都只是污染土壤違法行為中的部分而非全部。比較中外刑法控制土壤污染行為的立法，可以看出既有相似之處，也有相異之處。相似之處在于與許多國家一樣，我國刑法并未規(guī)定專門的污染土壤罪，而是將污染土壤的犯罪行為納入其他環(huán)境犯罪中進(jìn)行規(guī)制；相異之處在于我國目前尚未制定《土壤污染防治法》，行政法規(guī)中并無污染土壤刑事責(zé)任的規(guī)定，我國對于污染土壤的犯罪行為認(rèn)定行政違法性的根據(jù)是《土地管理法》和《土地管理法實施細(xì)則》，將污染土壤的行為視為污染土地的行為進(jìn)行認(rèn)定。另外，我國由于沒有制定《土壤污染防治法》，土壤污染的標(biāo)準(zhǔn)也沒有確立。土壤污染缺乏相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)直接帶來污染土壤犯罪認(rèn)定上的困難，進(jìn)而影響刑法懲治污染土壤犯罪的效果。從這個意義上說，制定專門的《土壤污染防治法》，規(guī)定一系列土壤污染防治的具體制度和措施是必需的。
三、我國土壤污染刑事立法控制機(jī)制的設(shè)計
《土壤污染防治法》規(guī)定污染土壤犯罪行為的刑事責(zé)任，離不開國家刑事政策的指導(dǎo)。我國應(yīng)當(dāng)采取何種刑事政策指導(dǎo)土壤污染刑事立法，是學(xué)界沒有獵涉的課題。建國以來，我國一直實行“懲罰與教育相結(jié)合”的刑事政策。隨著社會的發(fā)展，懲罰與教育相結(jié)合刑事政策的內(nèi)涵和稱謂已經(jīng)不能完全滿足構(gòu)建和諧社會的需要。因此，我國近幾年來在懲罰與寬大相結(jié)合刑事政策內(nèi)涵的基礎(chǔ)上加入了更高層次、更為理性的元素，將其變更為“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。目前，“寬嚴(yán)相濟(jì)”就是指導(dǎo)我國刑事立法、刑事司法的政策。從立法整體來說，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策同樣應(yīng)當(dāng)是指導(dǎo)土壤污染刑事立法和刑事司法的政策。污染土壤行為入罪是刑法犯罪系統(tǒng)的有機(jī)組成部分。刑法規(guī)范污染土壤的行為，自然要貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)，否則污染土壤犯罪行為就會脫離整體的刑法系統(tǒng)，變成孤立的立法行為和司法行為。污染土壤的行為屬于破壞環(huán)境與資源保護(hù)犯罪的范疇，與其他類罪比較而言，破壞環(huán)境與資源保護(hù)犯罪屬于相對較輕的犯罪，因而應(yīng)當(dāng)貫徹輕緩化刑事政策。然而，環(huán)境犯罪雖然整體上屬于輕罪，但不同的環(huán)境犯罪社會危害性也不一樣。相對而言，環(huán)境犯罪中立法機(jī)關(guān)認(rèn)為社會危害性最大之一的犯罪中就有盜伐林木罪，對其制定的刑罰與非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪一樣是所有環(huán)境犯罪中最重的，法定最高刑為15年有期徒刑。究其原因，主要有二:一為盜伐林木罪主觀方面具有非法占有的目的，侵犯了國家、集體和他人的林木所有權(quán)，一定意義上說盜伐林木罪為侵犯財產(chǎn)罪；二為盜伐林木的行為還破壞了森林的環(huán)境生態(tài)功能，使人類賴以生存的生態(tài)環(huán)境遭到破壞。正因為盜伐林木罪侵犯了雙重的法益，故人們對其非難更為嚴(yán)厲，犯罪行為人遭受的譴責(zé)度自然要高于其他環(huán)境資源犯罪。污染土壤犯罪行為一般是在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的過程中附帶引起，行為人主觀上缺乏故意害惡，僅為過失的犯罪心態(tài)，故公眾對其譴責(zé)度自然相對較小。從現(xiàn)行立法看，作為規(guī)范土壤污染犯罪行為的重大環(huán)境污染事故罪和非法占用農(nóng)用地罪的法定最高刑都相對較低，分別只有7年和5年有期徒刑?？梢?，污染土壤行為即便入罪，也屬于破壞環(huán)境與資源保護(hù)犯罪中的輕罪，因而更應(yīng)當(dāng)考慮輕刑化理念。因為我們不能過多地迷信刑法的功能和作用，刑法控制土壤污染的力度畢竟有限，控制土壤污染，更多的還是依靠行政的手段和民事的手段比較妥當(dāng)。當(dāng)然，刑事控制手段也必不可少，但要運(yùn)用得當(dāng)。正如德國法學(xué)家耶林所說:“保護(hù)社會權(quán)利最得力的工具也常常侵犯罪個人權(quán)利最厲害的手段，刑法猶如一把雙刃劍，用之不當(dāng)，則國家和人民雙受其害。”刑事手段控制污染土壤的犯罪行為，有如下問題需要考慮:
第一，刑事責(zé)任的規(guī)定方式。主要是非刑事法律中的刑法規(guī)范問題，即行政法規(guī)與刑法規(guī)范的協(xié)調(diào)。根據(jù)我國目前的情況，雖然行政法規(guī)也規(guī)定刑事責(zé)任，但與外國刑事立法不同的是，我國行政立法主要通過非刑事法律中的刑法規(guī)范的方式進(jìn)行規(guī)定，即只規(guī)定銜接行政法和刑法性質(zhì)的法律條文，并不規(guī)定具體的罪名和罪狀。所以，我國如果制定《土壤污染防治法》，其中的刑事責(zé)任條款囿于刑事立法的現(xiàn)狀，不能借鑒外國在行政法規(guī)中直接規(guī)定具體刑事責(zé)任的立法例，而只能采取附屬立法的方式進(jìn)行，即在《土壤污染防治法》“法律責(zé)任”一章中作如下規(guī)定:“違反土壤污染防治法污染土壤，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依照刑法追究刑事責(zé)任?！边@樣規(guī)定，既符合我國立法傳統(tǒng)，也將土壤污染防治法與刑法銜接起來，體現(xiàn)了污染土壤犯罪行為的行政犯特征，即構(gòu)成污染土壤罪，首先需要違反行政法規(guī)《土壤污染防治法》，其次才違反刑法。只有將雙重違法性結(jié)合起來才能認(rèn)定為犯罪行為，否則只能追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任。
第二，刑法上專設(shè)污染土壤罪的問題。如前所述，我國現(xiàn)行刑法將污染土壤構(gòu)成犯罪的行為規(guī)定在重大環(huán)境污染事故罪和非法占用農(nóng)用地罪中，沒有專門規(guī)定毀壞土地罪或者污染土壤罪。刑事立法修改時應(yīng)否將現(xiàn)在規(guī)定在重大環(huán)境污染事故罪和非法占用農(nóng)用地罪中的污染土壤犯罪行為分離出來單獨(dú)設(shè)置污染土壤的犯罪，學(xué)界已經(jīng)進(jìn)行過一些探討。研究者基本都主張應(yīng)當(dāng)設(shè)置獨(dú)立犯罪，只是罪名稱謂有所不同，有人主張制定損害土地質(zhì)量罪，有人建議制定破壞土地資源罪，有人建議應(yīng)單獨(dú)規(guī)定污染土壤罪或者污染土地罪，還有人主張制定濫用土地罪等等。筆者認(rèn)為，隨著社會的發(fā)展，考慮到生態(tài)環(huán)境和自然資源對人類可持續(xù)發(fā)展的作用，刑法對生態(tài)環(huán)境和對自然資源的保護(hù)力度會不斷加強(qiáng)，刑法控制自然資源的手段會朝著更深更細(xì)的方向發(fā)展。從這個意義上講，污染土壤犯罪行為單獨(dú)成罪是刑法的發(fā)展趨勢。因此，站在刑法發(fā)展的角度，專設(shè)污染土壤犯罪既使犯罪行為更為明確，符合罪刑法定原則的內(nèi)涵，也符合行政法規(guī)與刑法法規(guī)對接的要求。至于罪名使用污染土壤罪還是污染土地罪，筆者認(rèn)為還是污染土地罪更加妥貼。因為土壤是土地的下位概念，土地由土壤組成，使用污染土地罪的罪名更具概括性，涵蓋的污染行為面更為廣泛。若刑法中設(shè)置了污染土地罪的罪名，則違反《土壤污染防治法》構(gòu)成犯罪的行為就可直接依照污染土地罪定罪量刑。當(dāng)然刑法罪名的設(shè)置還只是理論探討的范圍，刑法何時才能這樣立法，還是一個未知的問題。
第三，犯罪化標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計。犯罪化標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計也即污染土壤行為構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)問題。從現(xiàn)行刑事立法來看，污染土壤構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)分為兩種情況:第一，若向土地排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物的行為構(gòu)成重大環(huán)境污染事故罪，則需要“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”；第二，若通過違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途而污染土壤構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪的，則構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)則為“數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”。第一種情況的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)為結(jié)果犯，第二種情況的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)同樣是結(jié)果犯或者“數(shù)量犯”，因為廣義上講，數(shù)量犯包含在結(jié)果犯中。這樣立法，說明我國對一般污染土壤的行為并非通過刑事控制手段進(jìn)行規(guī)制，而是通過行政手段、民事手段進(jìn)行制裁。刑法是在行政手段和民事手段難以發(fā)揮效果的情況下才出面干預(yù)。刑法懲治土壤污染行為體現(xiàn)的基本理念是事后懲罰而非事前預(yù)防?；谶@種立法狀況，許多學(xué)者主張對我國環(huán)境犯罪（包括污染土壤犯罪）應(yīng)設(shè)置危險犯，認(rèn)為這樣可以使刑法手段一定程度上發(fā)揮預(yù)防犯罪的作用。個人認(rèn)為，污染土壤的資源犯罪與危害公共安全的犯罪不同，后者為自然犯，公眾對其倫理非難性程度頗深，主觀害惡性也比資源犯罪要大。在我國經(jīng)濟(jì)還不是非常發(fā)達(dá)的情況下，資源本身的財產(chǎn)性質(zhì)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其生態(tài)性質(zhì)。因此，公眾對污染土壤等破壞自然資源的犯罪以及其他破壞生態(tài)環(huán)境的犯罪感要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于危害公共安全罪等自然犯。在發(fā)展經(jīng)濟(jì)還是保護(hù)資源的選擇上，對于國家和公眾來說，就是一個利益的權(quán)衡的問題。站在國家的角度，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境資源保護(hù)必須兼顧；站在公眾的立場，對于生活水平很高的群體來說，環(huán)境資源的保護(hù)肯定是他們的優(yōu)先選擇；而對于生存都成問題的百姓來說，可能先解決的就是犧牲環(huán)境和資源來維系最起碼的人的生存。國家進(jìn)行立法時應(yīng)當(dāng)全盤考慮，而不能脫離我國目前的現(xiàn)實發(fā)展情況、公民的倫理道德水平和法制意識而超前立法?；谶@種視角，筆得不主張我國制定污染土壤罪時設(shè)置危險犯。刑法手段作為最嚴(yán)厲的控制違法行為的方法，理應(yīng)制裁最嚴(yán)重的污染土壤的違法行為，如果對污染土壤行為規(guī)定危險犯，勢必浪費(fèi)刑法資源，加大立法成本和司法成本，會導(dǎo)致公眾對刑法的評價嚴(yán)厲化。故筆者贊同現(xiàn)行立法結(jié)果犯的規(guī)定，認(rèn)為污染土壤犯罪標(biāo)準(zhǔn)不宜降低。
第四，刑罰配置問題。對于污染土壤的犯罪行為，現(xiàn)行刑法配置的刑罰分為兩種情況:其一為向土地排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物，造成重大土壤污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對造成重大土壤污染事故，后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。其二為違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量污染的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯罪，除對單位判處罰金外，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以自然人犯罪相同的刑罰。總體而言，污染土壤犯罪行為的刑罰基本上體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的刑法原則，刑罰比較適中，而且輔之于附加刑罰金。筆者認(rèn)為，立法的科學(xué)性是正確司法的前提和基礎(chǔ)。雖然我國刑法在懲治污染土壤犯罪行為時基本體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)基本原則，但也存在一些缺陷。如刑法規(guī)定罰金刑固然可以使污染土壤的犯罪行為通過國家強(qiáng)制性罰金得到一定程度的彌補(bǔ)，但國家是否一定將罰金用于被污染土壤的治理，則是一個模糊的問題。從實踐的情況看，國家將罰金專門用于治理被犯罪人污染的土壤的情況很少。既然這樣，國家運(yùn)用刑法手段控制污染土壤犯罪實際上只達(dá)到了為懲罰而懲罰的效果，救濟(jì)被污染土壤的功能并沒有實現(xiàn)。因此，刑事立法的缺陷在于規(guī)定附加刑的種類過于單一化，不夠完善。依筆者所見，我國應(yīng)當(dāng)將目前作為非刑罰方法使用的限期整改、禁止從業(yè)、恢復(fù)治理法定為破壞環(huán)境資源犯罪的附加刑，這樣既可以達(dá)到治理環(huán)境，保障資源的恢復(fù)性司法目的，也符合立法科學(xué)化，能夠滿足構(gòu)建和諧社會的需要。因此，筆者主張對污染土壤者實現(xiàn)刑事責(zé)任的方式主要不是主刑，即主要不是判處有期徒刑和拘役，而應(yīng)當(dāng)基于恢復(fù)性司法的理念，倡導(dǎo)刑罰的人道主義和經(jīng)濟(jì)性，多判處罰金刑，在刑法沒有將限期整改、禁止從業(yè)、恢復(fù)治理法定為附加刑的情況下，司法應(yīng)當(dāng)堅持刑罰與非刑罰方法并用的原則，將限期整改、禁止從業(yè)、恢復(fù)治理作為非刑罰方法懲治犯罪者，以達(dá)到救濟(jì)被犯罪行為所污染的土壤的目的。只有刑罰的懲罰性和救濟(jì)性都體現(xiàn)出來才是刑法手段的最佳狀態(tài)。
四、結(jié)語
制定《土壤污染防治法》是勢在必行之事。土壤污染防治的途徑多種多樣，法律途徑只是其中之一。法律途徑中，行政救濟(jì)方法是最為常見也是最廣泛使用的方法，民事救濟(jì)相對較為欠缺，刑事懲治方法作為最后的救濟(jì)手段，著重于事后處罰而非事前預(yù)防。在我國土壤污染越來越嚴(yán)重的趨勢下，運(yùn)用立法和司法解決防治問題必不可缺。土壤污染刑事責(zé)任雖然不是解決問題的主要途徑，但作為刑事對策上的反映，顯然應(yīng)當(dāng)引起必要的重視。因此，無論是土壤污染防治法中規(guī)定刑事責(zé)任還是刑法典中規(guī)定土壤污染的犯罪，必須既符合國家刑事政策的要求，又能夠解決土壤污染犯罪問題，因此土壤污染防治法中的刑事責(zé)任與刑法典中犯罪的規(guī)定就是我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入研究的課題。（注釋與參考文獻(xiàn)略）
來源:中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報 作者:蔣蘭香
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