依靠PPP條例破解土地政策問題的難度很大，但是如果對所有的法律沖突始終采取回避姿態(tài)，立一部不痛不癢的條例，立法的價值將大大降低。
7月21日，國務(wù)院法制辦公室公布《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》(下稱征求意見稿)，8月22日前向社會公開征求意見。自2016年7月初國務(wù)院常務(wù)會議確定將PPP/特許經(jīng)營立法工作交由國務(wù)院法制辦牽頭統(tǒng)籌推進(jìn)后，市場各方對此頗有期待。
一立法重要原則
在經(jīng)歷有關(guān)PPP立法有與無、大法與小法，是制定更高位階立法還是其他漸進(jìn)立法的各種討論、利弊權(quán)衡之后，我贊同加快PPP立法，包括以國務(wù)院行政法規(guī)形式先推行政立法，待時機(jī)更加成熟后再行人大立法。
支持這一立場的理由很多，比如，當(dāng)前PPP實(shí)踐中的各種法律沖突和法律缺位，隨著市場規(guī)模擴(kuò)大而日趨嚴(yán)重，可能造成潛在的重大經(jīng)濟(jì)損失和社會矛盾，亟需立法紓緩矛盾，建規(guī)立制。
復(fù)雜且重要的事情不能眉毛胡子一把抓，若要將其梳理清晰取舍決斷，需要事先確定一些前提。我認(rèn)為，PPP立法需預(yù)先明確的重要原則有四條：
(一)所立PPP法乃特別法，著眼于解決實(shí)施PPP可能遇到的主要法律沖突，而不是試圖完整構(gòu)建一個全新的規(guī)范政企合作的規(guī)范；
(二)立法旨在構(gòu)建“官民”之間合作提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的基本治理體系；
(三)立法應(yīng)有層次、體系，不要指望在一部條例中規(guī)定所有細(xì)節(jié)，更多細(xì)化規(guī)定可在下一位階的辦法、指南、指引和政策中予以明確，形成一個大體金字塔狀的，自頂而下、從粗到細(xì)、從簡到繁的立法體系；
(四)分工不分治，不宜按照PPP供給的公共產(chǎn)品類別或行業(yè)將PPP及其管理部門生硬切分開。不贊同所謂“雙軌制”，這樣做既缺乏效率，還可能進(jìn)一步固化現(xiàn)有部門分歧鴻溝。
二八大核心問題
我認(rèn)為，本次PPP立法須聚焦的核心問題還有：
(一)條例名稱。法規(guī)名稱取《特許經(jīng)營條例》還是《PPP條例》，既要兼顧傳統(tǒng)習(xí)慣，也要考慮國際主流理念。特許經(jīng)營涉及對“特許”的理解，而特許的可能性和必要性隨技術(shù)進(jìn)步而變化。特許經(jīng)營對非用戶付費(fèi)的政府與社會資本合作項(xiàng)目解釋效果不太好。PPP是國際主流的公私部門協(xié)作的政策理論體系，為幾乎所有的國際組織如世行、國際貨幣基金組織、聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織、經(jīng)合組織、歐洲投資銀行、亞開行和主要經(jīng)濟(jì)體所接受。以PPP作為頂層概念，對特許經(jīng)營所涉及的具有自然壟斷屬性，傳統(tǒng)或習(xí)俗上需要政府特別授權(quán)的公共物品替代性生產(chǎn)方式，也具有解釋兼容性。因此總體上，我支持用《PPP條例》來命名立法。
(二)行業(yè)范圍及概念定義。需要在條例中規(guī)定適用PPP 模式應(yīng)用的行業(yè)范圍(可以用正面清單或負(fù)面清單的方法)，比如基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)等公共產(chǎn)品領(lǐng)域，否則容易出現(xiàn)PPP的泛化及濫用，侵入到本不該適用PPP的商業(yè)領(lǐng)域。
當(dāng)然，如何選擇哪些行業(yè)適用PPP與國家的基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)改革方向都有關(guān)系，PPP是引入鯰魚效應(yīng)的方法，需要與綜合配套改革統(tǒng)籌考慮。具體的行業(yè)清單可以在下一位階的政策指南中予以明確。
一些重要概念，比如PPP、特許經(jīng)營、一些具體運(yùn)用方式如BOT、TOT、ROT、BOO、DBFO、O&M等名詞的內(nèi)涵外延，需要在條例或/及下一層的法規(guī)文件中正本清源，予以明確定義和規(guī)定。由于概念認(rèn)識不清、不一致，很多討論難以產(chǎn)生有意義的結(jié)果。立法使用的概念名稱，或許不是特別響亮，但若界定清晰，對于法律頒行之后的準(zhǔn)確適用是非常必要的。
(三)前期工作重要性。從2013年以前中國的“準(zhǔn)PPP”、“類PPP”實(shí)踐看，扎實(shí)有效的前期工作是保證PPP項(xiàng)目質(zhì)量的前提，這一經(jīng)驗(yàn)值得汲取。在眾多的擬議(意向)項(xiàng)目中，為什么選擇其中一部分實(shí)施PPP而放棄另外一些， PPP項(xiàng)目前期工作奠定和支撐了這個選擇的“正當(dāng)性”。
至于項(xiàng)目的商業(yè)策劃(實(shí)施方案編制)、物有所值評價、財(cái)政可承受能力論證、項(xiàng)目成熟度和優(yōu)先度評估都是可以納入考量的前期工作方法，其程序地位作用應(yīng)在條例中明確，但其細(xì)節(jié)規(guī)程不一定在條例中載明。
(四)土地政策。經(jīng)營性土地的招拍掛政策和部分PPP項(xiàng)目運(yùn)作時有沖突，已經(jīng)是市場共識。具體而言，條例能否將土地開發(fā)權(quán)與PPP項(xiàng)目捆綁運(yùn)作，甚至部分項(xiàng)目如交通引導(dǎo)城市開發(fā)(TOD)、環(huán)境引導(dǎo)城市開發(fā)(EOD)中，以土地開發(fā)收益作為項(xiàng)目回報(bào)對價的手段，是PPP立法可以嘗試解決的法律沖突之一。我們理解，依靠PPP條例破解土地政策問題的難度很大，但是如果對所有的法律沖突始終采取回避姿態(tài)，立一部不痛不癢的條例，立法的價值將大大降低。
(五)競爭程序。從國際經(jīng)驗(yàn)和國內(nèi)實(shí)踐情況看，PPP競爭程序應(yīng)該突出強(qiáng)調(diào)“公平、競爭和適度靈活”，它不同于工程項(xiàng)下的招投標(biāo)，也不同于政府預(yù)算之下的政府采購，應(yīng)該設(shè)立或改造一套特殊的競爭程序來遴選社會資本，同時處理好競爭程序與實(shí)施環(huán)節(jié)的工程招標(biāo)和貨物、服務(wù)采購的合理銜接。
(六)合同法律屬性。PPP合同的法律屬性一直是社會關(guān)注度很高的議題，更為重要是合同法律屬性的定性，關(guān)系到PPP合同爭議的解決渠道和救濟(jì)的有效性，這是民間資本、國際資本等社會資本在國內(nèi)司法環(huán)境下可以指望的主要救濟(jì)措施。外國資本憚于這方面規(guī)定模糊和環(huán)境的不利，近年來明顯放緩了在國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的投資步伐。在這個問題上，發(fā)改委和財(cái)政部門之前都做了很扎實(shí)的前期調(diào)研。比如國家發(fā)改委曾經(jīng)在其《基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)特許經(jīng)營法》立法時規(guī)定，特許經(jīng)營法律關(guān)系包含兩重：一是特許經(jīng)營授權(quán)的行政法律關(guān)系，二是服務(wù)交付和對價支付的關(guān)系是民商法律關(guān)系。財(cái)政部則在《政府和社會資本合作法》征求意見稿中強(qiáng)調(diào)PPP合同中政府與社會資本雙方應(yīng)該是平等的民商事關(guān)系。
(七)中介機(jī)構(gòu)地位與角色。毋庸質(zhì)疑，中介機(jī)構(gòu)是PPP健康發(fā)展的重要保障之一，但嚴(yán)肅適格的中介機(jī)構(gòu)在國內(nèi)PPP市場中生存日益困難也是顯見事實(shí)。如果能夠像《 證券法》那樣明確主要的中介機(jī)構(gòu)的地位和角色固然最好，但若做不到這一點(diǎn)，也應(yīng)該明確“鼓勵PPP合同的主要參與方積極利用專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，提高決策科學(xué)性、準(zhǔn)確些，保障交易安全和長期穩(wěn)定性等”。個人認(rèn)為，為PPP創(chuàng)設(shè)新的機(jī)構(gòu)資格或個人資質(zhì)都不現(xiàn)實(shí)，尤其在當(dāng)前“去資質(zhì)化”的大潮當(dāng)中；相反，采用鼓勵建立行業(yè)自律組織的方式對中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行自我管理、自我約束、自我提升則是順應(yīng)時代要求和變化之舉。
(八)部門分工協(xié)作?？v觀各國PPP立法，其中必然觸及政府部門之間的分工協(xié)作。除了前面建議的分工不分治原則以外，核心的問題是國家需不需要設(shè)立一個PPP統(tǒng)籌管理部門/PPP中心？這一管理部門是獨(dú)立的，還是歸屬哪個部門？權(quán)限有哪些？分工協(xié)作的問題在中央政府層面比較突出，在地方政府層面，倒不是那么突出了。
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