從2017年7月21日國務(wù)院法制辦發(fā)布了《國務(wù)院法制辦關(guān)于<基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)>公開征求意見的通知》以后，給政府和社會資本合作(以下簡稱“PPP”)立法的呼聲就一直沒有停歇，業(yè)界(指PPP從業(yè)者，包括兩庫專家和各方學(xué)者)也一直在呼吁國家盡快出臺國家層面的法律，以規(guī)范PPP項目的實施操作。
想要“立法”的起因
為什么一定要對PPP立法，要從PPP的起因說起。
國家在2014年開始推廣采用政府和社會資本合作模式(以下簡稱PPP模式)，來拓寬城鎮(zhèn)化建設(shè)融資渠道，促進(jìn)政府職能加快轉(zhuǎn)變，完善財政投入及管理方式，并以財政部金融司文件的形式下發(fā)了《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》(財金〔2014〕76號)，就此拉開了地方政府采用PPP模式的大幕。一時間采用PPP模式實施的項目以億元為單位急速增加，但就此也出現(xiàn)了這樣或那樣的問題。
發(fā)改委、財政部也于2017年下半年開始了督察與嚴(yán)查，PPP模式突然從春天進(jìn)入了冬天。因此幾乎所有的PPP從業(yè)者都在呼吁要在根本上解決PPP的問題，只有從立法上解決。只有設(shè)立一部PPP法，才能解決所有問題。
姑妄言之
為什么要立法才能解決PPP的根本問題?個人認(rèn)為，立法并不能解決PPP的所有問題。
眾所周知，PPP只是一種模式，即政府和社會資本合作模式。而具體的實施方式，發(fā)改委和財政部的規(guī)定又各有不同。發(fā)改委認(rèn)可的PPP模式所采用的實施方式是“特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作”(見于《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》發(fā)改投資〔2014〕2724號)，而財政部認(rèn)可的PPP模式所采用的實施方式是“政府和社會資本合作模式的實質(zhì)是政府購買服務(wù)”(見于“財金〔2014〕76號”文)。
因此PPP從業(yè)者們不知道怎么做了。而本人也翻查了本人從業(yè)公司以前年度所做的PPP項目以及在審核其他公司PPP項目方案和實施過程文件，有的PPP項目是按照政府購買服務(wù)的方式實施，但是卻簽訂的《特許經(jīng)營協(xié)議》;有的PPP項目更是《PPP項目合同》與《特許經(jīng)營協(xié)議》一同簽訂，但項目實際卻沒有特許經(jīng)營的內(nèi)容。所以，大多數(shù)的PPP從業(yè)者才希望從國家立法層面去規(guī)范PPP項目的實施。
01
因為PPP是一個綜合性很強(qiáng)的項目實施模式，不能一概而論，不能一蹴而就，需要磨合，需要針對每一類項目，甚至是每一個項目去界定項目的邊界，進(jìn)而完成項目方案的編制工作。
按照實施過程劃分，PPP項目涉及投資、融資、建設(shè)、運營維護(hù)及移交的內(nèi)容;按照專業(yè)劃分，PPP項目又涉及固定資產(chǎn)投資、財稅金融、工程建設(shè)管理、公司設(shè)立及管理、公司清算及資產(chǎn)(股權(quán))轉(zhuǎn)讓等。而這些內(nèi)容，都需要在項目的《實施方案》中進(jìn)行統(tǒng)籌設(shè)置，項目的《實施方案》是項目實施過程中的總綱，稍有偏頗即會對項目的實施產(chǎn)生重大的影響。方案中所設(shè)定的條件，在項目實施過程中都會一一參照執(zhí)行。因此方案的編制需要參考相應(yīng)的法律法規(guī)或規(guī)范性文件。
02
既然《實施方案》是PPP項目的總綱，編制實施方案時目前涉及的法律(即僅僅算全國人大及其常委會通過的)就包括《民法總則》、《民法通則》、《合同法》、《預(yù)算法》、《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《物權(quán)法》、《公司法》、《擔(dān)保法》、《保險法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》、《行政訴訟法》、《會計法》、《土地管理法》、《建筑法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《企業(yè)所得稅法》等等，如果涉及存量項目的還要包括《勞動法》、《勞動合同法》等內(nèi)容。
僅僅是通用法律就涉及上面這些，如果是針對不同的項目涉及的專用法律那就還要另外增加。比如供水項目，要加《水法》;如果是公路項目，要加《公路法》;如果需要發(fā)行證券，要加《證券法》。
由此可以看出PPP項目涉及的法律部門之雜，數(shù)量之多，都不是任何一個行政部門就能解決的。
03
既然涉及這么多的法律，大多數(shù)PPP從業(yè)者又都認(rèn)為需要設(shè)立一部PPP法，才能從根本上解決問題。但是如果設(shè)立一部PPP法，那這個法的層級擺在何位?如何協(xié)調(diào)PPP法與其他法之間的關(guān)系?PPP法的立法周期是否也可以像推進(jìn)PPP項目一樣，突破《立法法》規(guī)定——這當(dāng)然是不可能的——的程序限制?
所以設(shè)立一部PPP法，并不會解決PPP所有的問題，反而需要協(xié)調(diào)大量的法律關(guān)系，或者突破現(xiàn)有法律規(guī)定的體系限制，并有可能會出現(xiàn)更大的問題。
如何解決
01
我國對于投資相關(guān)管理由發(fā)展改革部門負(fù)責(zé)，對融資相應(yīng)管理由財政部門負(fù)責(zé)，對建設(shè)相應(yīng)管理由行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)(比如住建、交通、生態(tài)環(huán)境等)，對于運營及維護(hù)有相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范，對于移交有公司法相關(guān)來約束(比如有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，比如有關(guān)企業(yè)清算的規(guī)定)等等。
針對PPP項目的實施，需要學(xué)習(xí)的有很多。項目管理、會計、稅收、采購、招標(biāo)、工程、造價、咨詢、法律、審計，隨便拿出一個都要學(xué)習(xí)很久，想要做到精通或者成為專家，沒有多年在一個專業(yè)的浸淫，如何稱為專家?就算是法律專業(yè)，也要分為民法方面、刑法方面、經(jīng)濟(jì)法方面等等，而工程咨詢按照發(fā)改委的分類也要至少有21個大類。而PPP項目恰恰是所有專業(yè)的融合，如此多的專業(yè)，真的需要好好統(tǒng)籌，才能編制出適合項目的實施方案，才能真正做好PPP項目。
想解決PPP的問題，需要提高自身的專業(yè)素質(zhì)。涉及土地的問題，就要將《土地管理法》等相關(guān)條線土地管理法律法規(guī)進(jìn)行了解并熟悉，該誰拿地就誰拿地，該通過何種方式拿地就通過何種方式拿地。涉及稅收的問題，就需要對稅法相關(guān)的體系進(jìn)行熟悉，進(jìn)項、銷項、抵扣、返還，而不能僅僅一句由社會資本統(tǒng)籌考慮，就草草了事。這不僅僅是對自身專業(yè)的不負(fù)責(zé)，同時也是對政府的不負(fù)責(zé)，對項目實施地點人民群眾的不負(fù)責(zé)。
02
除了提高PPP從業(yè)人員自身專業(yè)素養(yǎng)以外，出臺國家層面的PPP指導(dǎo)文件或許更加適宜。
PPP從業(yè)者應(yīng)當(dāng)都知道，指導(dǎo)PPP項目實施財政部有三個基礎(chǔ)文件，即《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113號)、《關(guān)于印發(fā)<政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引>的通知》(財金〔2015〕21號)和《關(guān)于印發(fā)<ppp物有所值評價指引(試行)》的通知》(財金〔2015〕167號)。而發(fā)改委則以《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資〔2014〕2724號)進(jìn)行規(guī)范，有關(guān)物有所值和財政承受能力的處理，按照167號文和21號文處理。但是113號文和167號文均已在2017年底相繼失效。< p="">
113號文中有關(guān)項目識別論證和采購的內(nèi)容，通過財政部《關(guān)于印發(fā)<政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法>的通知》(財金〔2016〕92號)文的形式予以規(guī)范，有關(guān)合同的內(nèi)容在財政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》(財金〔2014〕156號)中進(jìn)行規(guī)定。因此113號文失效以后，一直未有消息也不足為奇。
而167號文，即物有所值評價指引，在2016年11月7日財政部PPP中心發(fā)布了一個《政府和社會資本合作物有所值評價指引(修訂版征求意見稿)》后就再無音訊，直至2017年12月19日167號文失效，也沒有出臺新的文件予以規(guī)范。就令PPP從業(yè)者無所適從了。
用于進(jìn)行項目經(jīng)濟(jì)分析與評價的政策文件，國家發(fā)展改革委、建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)建設(shè)項目經(jīng)濟(jì)評價方法與參數(shù)的通知》(第三版)(發(fā)改投資〔2006〕1325號)(1987年第一版，1993年第二版)也已發(fā)布了至少近十三個年頭，期間財政部 國家稅務(wù)總局發(fā)布了《關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》(財稅〔2016〕36號)，將原有營業(yè)稅價內(nèi)稅變成了增值稅價外稅，且增值稅具有抵扣的功能，與原有評價體系有了一定的變化。
03
鑒于以上，筆者建議的出臺國家層面的PPP指導(dǎo)文件是指，以兩辦(中辦、國辦)的名義出臺一份意見，以指導(dǎo)地方政府和所有的PPP從業(yè)者執(zhí)行。這個文件不是要解決PPP的實體性問題，而是要解決PPP的程序性問題以及法律適用的問題。理由如下：
第一，以兩辦的名義出臺意見層級夠高，雖然在法的解釋層級中最低(低于立法解釋和司法解釋)，但是至少能解決法規(guī)執(zhí)行過程中具體應(yīng)用的問題。
第二、意見可以進(jìn)一步明確各部門分工，這也是兩辦文件可以規(guī)定的范圍。各司其職、各負(fù)其責(zé)，條線清晰才能順利推進(jìn)。PPP項目是地方各級政府乃至中央的一件大事，不是哪一個部門就可以統(tǒng)領(lǐng)其他部門的。因此以兩辦出臺更加適合。
第三、兩辦文件，發(fā)文周期短，能在短期之內(nèi)解決一定的問題，且可以綜合各方意見，形成統(tǒng)一認(rèn)識。
第四、兩辦文件可以規(guī)定根本的適用問題或者設(shè)置負(fù)面清單，即，不遵照哪些法規(guī)需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不進(jìn)行某項評審就不能進(jìn)入下道流程。要讓大家都知道，PPP不是給項目上馬開綠燈，而是給項目實施上規(guī)矩。
前文已述，PPP只是實施項目的一種模式，實現(xiàn)的途徑有多種方式，每種方式所遵照的實體法律體系各有不同，萬不能因為一個“PPP”而徹底改變國家有關(guān)投融資建設(shè)的法律體系，只是需要國家明確，該遵守什么，或者參照什么來執(zhí)行即可。如果真的是需要到立法的環(huán)節(jié)，那按照立法程序，沒有個三五年，是不可能實現(xiàn)的。
沒有結(jié)果的結(jié)果
其實有些東西不是法規(guī)沒有規(guī)定，只是因為執(zhí)行起來流程、時間都比較多，不能滿足項目建設(shè)或地方發(fā)展的迫切性，因此想要便捷、快速或者一站式辦理完成。但是流程的設(shè)置，時間的消耗，都是為了使項目更加符合實際，貼合項目內(nèi)容，降低政府法律風(fēng)險，沒有專業(yè)的素質(zhì)，沒有相應(yīng)的時間審核評審，項目審批就是走過場、項目測算就是大差不差，如何能夠真正的指導(dǎo)項目實施?
市場經(jīng)濟(jì)，優(yōu)質(zhì)優(yōu)價是主流，質(zhì)優(yōu)價廉是特例，但是一個動輒幾億幾十億的項目，前期PPP咨詢費僅有幾十萬，甚至幾萬，如何能讓其承擔(dān)幾億乃至幾十億的投資不受影響?以筆者所做的一個項目，全生命周期中僅增值稅一項就幾個億的出入。如果前期方案不設(shè)置好，后期實施起來，問題凸顯的時候，只能是增加政府負(fù)擔(dān)。如果出現(xiàn)違約情形，那對地方的影響就不僅僅是幾個億所能補(bǔ)償?shù)牧恕?/p>
2019年4月11日，全國財政系統(tǒng)PPP政策培訓(xùn)上，財政部金融司副司長董德剛致辭時說：“要加強(qiáng)對咨詢機(jī)構(gòu)和專家的政策培訓(xùn)和跟蹤評價，對于包裝違規(guī)項目的咨詢機(jī)構(gòu)和“南郭”專家要嚴(yán)肅問責(zé)，堅決予以清退，進(jìn)一步規(guī)范市場秩序。”
借用1951年毛主席在寫給蘇州市小學(xué)生陳永康的親筆題詞來結(jié)束本文。
好好學(xué)習(xí)，天天向上。
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